律师成长之路

冲突与抉择--律师文化建设之思考

中国律师网 张剑雄

[内容提要]：传统的人文和不健全的法治环境决定了中国律师的执业痛苦，律师在“谋食”和“谋道”的冲突中挣扎着。但是，律师执业的依法性和执业内容的法律性，又要求律师成为不健全法治环境中遵法、守法的“天使”。因此，树立中国律师自己的理想与信念，把律师执业中存在的痛苦与挣扎，置于崇高的理念之中便成为必然。律师文化建设的任务之一，就是要建立起律师群体共同遵循的价值观和职业理念，把已存在的律师文化内容转化为全体律师内心深处共同的信仰。中国律师只有在共同理念与信仰的指引下，才能为社会法治进步而奋斗。

[关键词]：律师文化、规范、传统、冲突

　　当我们把文化定义成某一特定群体的思维方式、生活方式、工作方式、信仰等时，文化的内涵就不再包括物质的内容。从这个角度考察文化，我们就会发现，文化的核心实际上就是一个特定群体价值观的建立与传承。当我们要构建律师文化时，就必须建立起律师群体共同自觉遵循的价值观。
　　去年我在《律师文化建设之断想》一文中写道：“律师文化移植于中国，必然要与中国传统文化发生碰撞与同化。两种文化对抗的结果，要么是传统文化同化律师文化使之与传统文化融合，回归到中庸中去，最终出现律师“以德服人”的非法治现象；要么是律师文化与传统文化冲突，最终以律师文化核心价值观？法律至上和当事人中心思想的确立而成就。”
　　实践告诉我们律师，法律已经存在，但法治离我们还遥远，法律至上是我们的追求，当事人中心是我们执业的目的，构建中国律师文化就是要把我们的职业理想，融入到每一个律师的血液里，为中国最终必将实现的法治化时代贡献我们的智慧。

从律师之累说起

　　中国律师有许多痛苦，其中之一就是要经常不断地应付饭局，餐之酒肉。每日餐肉饮酒，在许多地区成了律师一项日常工作，此种情形越是不发达地区越盛。
　　“餐饮”作为一种文化现象，在中国从古至今都不是简单地为了维持生命的延续，“吃”早就转化成为一种礼仪。中国人吃的方式是“围炉共醮”，当所有的人“围炉共醮”之时，就会因开怀而获得松弛，这种松弛，把熟人之间平日里积累的紧张关系释放，把刚认识的人迅速拉近为熟悉的朋友，在“围炉共醮”之余，人与人关系变得和谐，同事转化为朋友、朋友转化为亲人，甚至可以化敌为友。
　　中国律师深陷吃喝之中，主要原因就是要通过“吃”这一“礼”的方式，达到与客户、法官、检察官、警官的沟通之目的。不吃则无礼，无礼则无法沟通，无法沟通则达不到办案之最佳效果。通过“吃”的沟通，律师在酒桌上，解决了许多困难，但同时也消耗了律师大量的精力，危害了律师身体健康，律师群体成了高血脂、高血压、高血糖“三高”疾病的重点人群。
　　如果律师吃喝只是因为自己有钱而又有吃喝的嗜好，那么律师每日餐食酒肉不会成为痛苦。经调查，在吃喝的主从关系上，律师主请的占70%；在律师主请的对象上，有86%是与执业有关的“法官、检察官、仲载员以及其他有关工作人员”，有10%是为了开拓业务，4%是亲朋好友。在律师主请与执业有关的“法官、检察官、仲载员以及其他有关工作人员”中，有40%是当事人明示要求律师请吃，有20%是被“有关工作人员”暗示请吃，有30%是律师主动请吃。有90%以上的执业律师，在执业中主动请过“法官、检察官、仲载员以及其他有关工作人员”。
　　可见，律师请吃“法官、检察官、仲载员以及其他有关工作人员”是普遍现象。但多数非律师主观自愿，而是饮食文化的象征性在律师执业中的反映。非主观自愿且伤及身体的请吃，90%以上的律师感觉“很累”。对此现象民间有语流行：“律师工作实在累，表面风光内心憔悴，西装革履貌似高贵，其实生活极其琐碎，为了生存甘苦百味，点头哈腰就差下跪，日不能息夜不能寐，法院一传立即到位，为当事人加班受累，鞍前马后终日疲惫，浑身上下伤病累累，时常挨骂让人崩溃，争抢案源不顾团队，挣钱无几还要交税，为了胜诉被迫行贿，正常交往时时破费，抛家舍子愧对长辈，半生蹉跎尽染血泪。”

生存与处罚--执业冲突

　　律师虽为一特殊职业群体，但从社会化角度考察，律师也不能超脱于社会。律师作为一个社会人，在其执业生涯中，必须要将社会文化现象内化，当饮食文化的象征性已普遍存在时，律师当然不能免俗。但是，禁止以“请客”方式执业，已经载明于《律师法》，并成为律师这一特殊群体的行为规范。“吃”与“禁吃”的冲突，让中国律师深陷矛盾之中。
　　其实，律师们非常清楚，“违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的”，将会被司法行政机关给予警告或给予停止执业一年以下的处罚。但是，当整个中国律师业还处在“谋食”的初级阶段时，律师们又怎能突破“请客”这一社会普遍存在的礼仪交往方式呢。
　　就目前律师行业而言，尽管有的律师年收入已高达千万元，但绝大多数律师还普遍为生存而发愁。在自然经济与计划经济的条件下，与权利交易有关的契约订立、诉讼不是社会主要的活动方式，律师业难以生存发育。市场经济的发展，理论上为律师的存在与发展提供了一个空前的机会，但是，中国的市场经济自发育以来，始终在行政权力控制之下，律师们的生存空间被挤压在一个狭小的范围，无论是诉讼代理，还是非诉讼业务的开拓，“关系”决定一切，行政机关的指定，司法机关的引见，足以让品牌、能力的光辉黯然失色。当法律服务没有对象时，存生就成为首要问题，为了“谋食”律师们只能应势而为，法治的理念必然被生存危机掩盖。某县律师曾告诉我，他们那里全县只有区区十几位律师，主要业务是搞刑事辩护，每起案件辩护费不超过1000元，为了“获得”为犯人辩护的机会，他们按收取辩护费的20%给予看守所警员，否则，就没有办理刑事案件的机会。
　　为了一起刑事辩护案件，律师就要给予20%的回扣，这虽然与律师职业规范相冲突，也有伤律师职业天然的“依法性”和“法律性”。但是，给予回扣这种方法符合中国传统的“做人”之道。中国文化中在处理人际关系时，必须把对方与自己的关系，按亲疏、远近、长幼之序先弄个清楚，才能去“做人”。对于完全不相识的人最好经人介绍，经过这道手续，就可以成为“客人”。不相识但彼此又有事相求的，必须先通过各种“关系”，拉成“自己人”之后，才好去相求。否则就是“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。既然通过“名正言顺”的方式大家彼此已经成了“自己人”了，律师辩护案子能得钱，给你推荐辩护案子的人也就能得钱，否则，律师就不会“做人”。当不会“做人”的恶名一旦传播出去，这个律师以后还会再有业务吗？大家可想而知。
　　实事求是地讲，中国律师业目前基本上还是极不规范诉讼活动的附庸，律师在刑事辩护、民事代理活动中的作用，完全依附于法官的“自由裁量”。一个案件要不要律师，要什么样的律师，多数案件当事人更愿意听取法官的意见，而我们的法官们又无时不在想着为案件当事人提供更多的“法律服务”，司法审判成了法官独舞的平台，律师却成了这个过程中权钱交易的“市场中介”。律师业务能力在诉讼活动中的弱化，必然要增强“中介”的功能，否则，律师在诉讼案件中出现又有什么意义？
　　法官独舞审判启发了行政权力，本来律师的法律服务市场与行政权力不发生关系，但是，中国天然“缺氧”的市场经济过度依赖行政权力，除了常见的官商结合之外，行政权力已经渗透到了法律服务市场。非诉讼法律业务的开拓，没有行政权力的配合，更是举步维艰。招投标业务、重组业务、企业改制业务、股票发行证券业务无不在行政权力的控制之下，于是，“请”官员和“中介”官员又成了中国律师另一个承重负担。
　　生存困扰着律师，而制度又要求律师独善其身变成法治的天使，这看起来似乎很难两全。面对矛盾与冲突，中国律师们怎样才能出污泥而不染？只有理顺“谋食”与“谋道”的辩证法关系，建设中国律师统一文化，在统一文化价值观的指引下，广大律师才能共同突破“缺氧”的执业环境。

“谋道”--价值与价值观

　　从律师文化的本源出发，中国律师应承担着维护法治尊严与公平、正义的社会责任，此仍律师职业之大“道”。
　　中国律师现有从业人员约14万，相比13亿中国总人口，14万也仅占总人口数的万分之一多一点。但是，14万中国律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”（《律师法》第2条）中国律师存在天然的“依法性”，以及其执业内容天然的“法律性”，理论上必然要造就出中国律师天然的“法律至上和当事人中心”的科学、民主、法治的价值观。然而，在长期天然缺“氧”的执业环境中，中国律师天然性价值观或被扭曲、或被掩埋、或被异化。
　　当存在的现实与崇高的职业之“道”发生冲突时，中国律师选择了简单的“谋食”方法，为了“谋食”，而弃规则，为了“谋食”而弃道德，为了“谋食”而弃尊严，律师存在的社会形象与其应有的社会责任相悖，此种情形已经开始危害中国律师业的生存与发展了，律师因“无道”而可能导致最终的“无食”。因此，“谋道”已成为中国律师业发展的当务之急。
　　在现实生活中，无论什么人都普遍存在着价值观问题，人们需要什么、相信什么、坚持什么、追求什么，都与其价值观有着密切的联系。“谋道”就是要建立起中国律师理想的奋斗目标，创建一个属于自己群体的共同文化，用崇高的律师文化价值观，把中国律师从“谋食”的痛苦中解脱出来，中国律师应该知道，律师职业不仅是律师生存的手段，律师更应成为为法治理念而奋斗社会活动家，成为真正运用法律规则为当事人服务的专家。因此，确立科学、民主与法治的价值观，并使之深入中国律师之内心，对于中国律师制度的生存与发展具有十分重要的意义。中国律师应该没有忘记他们从小起就学过的共产主义理想，马克思所建立起来的共产主义价值观是全体共产党员终身奋斗的目标，虽然实现这一目标不知还需要多少年，但是，共产党人在这一理想目标指引下始终在不断前进。
　　过去我们学过：认识世界是为了改造世界。但是改造世界又是为了什么？教科书没有回答我们。现在我们早就明白了，改造世界的目的是为了创造价值，以满足人们不断增长的物质文化需要。由此可见，价值是指主体对客体的兴趣、需要以及客体对主体需要的满足的肯定或否定。凡满足人们某种需要，对人们的生存和发展有积极意义的东西，都具有积极的肯定的价值，反之，则具有消极的否定的负价值。所谓价值观，简单地讲，就是关于价值的观念。它是客观的价值关系在人们主观意识中的反映，是价值主体对自身需要的理解，以及对价值客体的意义、重要性的总的看法和根本观点。
　　价值是满足或不能满足人们的某种需要，因而是客观的。价值观则是主观的。由于人们的社会生活条件、生活经验、目的、需要、兴趣、爱好、情感、意志等不同，因而人们的价值观念也各不相同。这种主体的差异性正是价值观念的一个重要特点。
　　建设中国律师文化就是要建立中国律师群体的职业信仰，律师不能只“谋食”而不“谋道”，“谋食”只是对物质的追求，“谋道”是自我完善的过程。通过“谋道”，律师应坚信中国最终必将实现法治化，坚信律师必将成为社会活动家，坚信律师最终会成为用法律、用规则为当事人提供法律服务的专家，而不是其他任何交易的“中介”。

文化发端——规则与信仰

　　文化的内涵包括规则与规范。当某一群体共同的观念、行为、习惯、态度被确立，并被自觉地定型为成文的规则和规范时，这些成文的规则和规范就构成了这一群体的文化内容。
　　中国律师制度从1980年8月颁布的《律师暂行条例》恢复时起，就始终在各项规范制度的框架内运行。1996年5月，全国人大常委会在总结了《律师暂行条例》颁布后，律师工作实践的基础上，借鉴外国律师立法的有益做法，制定了《中华人民共和国律师法》。此后，司法部和全国律协又先后制定了一系列律师事务所管理、律师管理、律师执业行为规范管理等规章和规范性文件。《律师法》和一系列规章、规范性文件所确立的制度、行为规则构建出了中国律师群体应遵循的观念、行为、习惯和态度，其中，也包括了中国律师应共同具有的价值观和执业理念。
　　概括上述已经实施的法律、规章和规范性文件，中国律师应具有的共同价值观和执业理念包括以下几个方面。
　　1.法律至上观念。
　　我国宪法第5条第5款规定：“任何组织或者个人者不得超越宪法和法律的特权。”第33条第3款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定义务。”《律师法》第3条第1款规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”
　　“法律至上观念”就是律师要严格遵守宪法和法律。律师作为公民要遵守法律，依法行使宪法和法律规定的权利以及履行宪法和法律规定的义务。律师作为职业者，在执业中必须遵守宪法和法律，维护法律尊严。律师只有建立起“法律至上观念”，才能真正展现出律师职业特点，实现法律所赋予律师的维护当事合法权益和维护法律正确实施的历史使命。
　　2.当事人中心观念。
　　《律师执业行为规范》（试行）第1条规定：“律师的执业权利源于法律的规定和委托人的授权。”律师执业前提源于当事人委托和授权，所以，律师在执业中必须“按照委托人授权范围和权限，为委托人提供法律服务。”
　　“当事中心观念”就是要求律师必须以当事人的利益为出发点，有效维护当事人的利益，为当事人保守秘密，发生利益冲突时以当事人利益为优先选择。律师为当事人提供法律服务的根本目的，就是为了帮助当事人行使权利、维护权利，离开这一目的，律师便无存在的必要。
　　3.以事实为根据、以法律为准绳的执业观念。
　　以事实为根据，以法律为准绳，是法律职业者必须共同遵循的一项原则。我国刑诉法、民诉法、行政诉讼法都把它作为基本原则加以规定。《律师法》第3条第2款也规定：“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”
　　“以事实为根据，以法律为准绳的执业观念”，是指律师在执业活动中要实事求是，忠实于事实真相，准确理解立法原意，严格适用法律条文，遵守法律程序。律师执业中所根据的“事实”是指法律事实，即，能够用客观证据证明的事实。律师只有在尊重法律事实的基础上，才能有效地为当事提供法律服务，保证律师执业质量，从而才能切实维护当事的合法权益。
　　4.追求道德完善高尚人格观念
　　律师职业道德是律师行业在长期发展中，形成的行业特有的职业道德规范总称。《律师法》第3条第1款规定，律师执业必须恪守律师职业道德和执业纪律。
　　中国律师道德规范已经系统地规定在《律师执业行为规范》（试行）里面。全国律协在《律师执业行为规范》里，用简明的条文，原则抽象地概括出了律师应遵循的职业道德，其中包括忠于法律、不畏权势、维护正义、从业清廉、注重信誉、保守秘密、尊重同行等内容。
　　追求道德完善高尚人格的观念，要求律师不仅要遵守职业道德，更要求律师遵守社会普遍认同的道德修养和道德念观。当律师作为一个社会中的人时，他的语言应该始终保持文明，他的行为应该始终是绅士，他的着装应该始终整洁，他的信誉应该始终是最好，他的内心应该始终存在善良和同情。
　　5.同业竞争与保护观念。
　　任何行业都存在竞争，律师行业也不例外。但是，律师间相互竞争应当遵守行业竞争规范，公平竞争，自觉维护执业秩序，维护行业的荣誉和社会形象，促进行业的健康发展。律师应当通过提高自身综合素质、提高法律服务质量的方式推广、开拓律师业务。
　　律师应当尊重同行，相互学习，彼此合作，禁止不正当竞争。律师不正当竞争行为已载于《律师执业行为规范》等规范性文件中，主要情形有：故意诋毁诽谤同行；降低收费标准；以回扣方式承揽业务；明示或暗示与司法机关、政府机关及其工作人员特殊关系；利用媒体夸大或进行虚假宣传等。
　　树立正确的同业竞争与保护观念的目的是为了维护律师业的共同利益。如果律师采用不正当方式推广业务，其结果是对整个行业的破坏，最终必然损害自己。
　　6.接受管理和监督的观念。
　　《律师法》第3条第3款规定：“律师执业应当接受国家、社会、当事人的监督。”律师执业的服务性和执业内容的法律性，直接关系到当事利益保护和法律的正确实施，因此，律师的执业活动应当接受国家、社会和当事人的监督。
　　对律师的监督主体主要有：司法行政机关；税务机关；检察机关；法院；各种媒体；各社会团体；当事人。对律师监督的目的是，惩诫执业违规、违法行为，促进行业的健康发展，维护当事人的合法权益。
　　7.执业风险观念
　　《律师法》第3条第4款规定：“律师依法执业受法律保护。”客观地讲，自中国律师制度恢复以来，律师执业受法律保护的程度比较低，而执业风险相对较高。因此，律师更应树立执业风险观念。
　　法律规定的律师执业权往往更具有象征性，法律规定的对律师的惩处条款则更具有现实性。律师因执业行为不当而被追究刑事责任的案件屡见不鲜，律师因执业被投诉更是时有发生，律师事务所被判承担高额民事赔偿也有案例，这些现象时该提醒着律师“执业有风险”。《律师法》第45条、《刑法》第306条以及其它条款都是追究律师执业犯罪的法律依据。《律师法》第49条、《民法通则》第66条及其它条款则是因律师执业不当请求律师承担赔偿责任的法律依据。
　　树立执业风险观念，要求律师在执业中勤勉、谨慎，“不仅应当考虑法律师，还可以以适当方式考虑道德、经济、社会、政治以及其他与委托人的状况相关的因素。”（《律师执业行为规范》第17条）树立执业风险观念是对自我的有效保护，只有保护好自己，才能更好地为当事人服务。
　　律师业发端于权利保护，依据法律规范、习惯和规则执业。律师执业内容的法律性，造就了律师是天生的遵守规则和制定规则的专家，对法律的敬畏、对规则的遵守是律师群体共同的信仰，这一信仰构成了律师文化最基本的内容。
　　中国社会不缺少法律，缺少的是法治；中国律师文化不缺少内容，缺少的是观念在律师内心的植入。

（作者：张剑雄，安徽安泰达律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）

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