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商 业 秘 密

商业秘密相关知识

一、什么是商业秘密？

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此，商业秘密主要有两种，一种是技术信息，一种是经营信息。
　　企业在确认商业秘密时，要注意以下几点：（１）商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息；（２）这些信息必须处在秘密和难以为公众知悉的状态；（３）这些信息必须具有实用性，能给企业带来经济利益；（４）企业作为权利人，必须对这些信息采取合理的保密措施。
　　关于技术信息，国家科委《关于加强员流动中技术秘密管理的若干意见》中指出，“本单位所拥有的技术秘密，是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势的，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素”
　　经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的信息。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出，经营信息“包括用人单位的管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投标标中的方法及标书内容等信息”。

二、商业秘密的构成要件

　　根据国家工商行政管理局给江苏省工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（工商公字〔1998〕第109号），商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉。 即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。
　　权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

三、商业秘密的特征

商业秘密主要有以下三方面特征：
　（一）秘密性。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出，“不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”对这种信息，权利人还须采取保密措施。保密措施包括订立保密协议、建立保密制度及其他合理的保密措施。
　（二）经济性。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出，“能为权利人带来经济利益是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”
　（三）实用性。实用性指商业秘密具有确定的可应用性，可以生产经营中应用并能创造出积极的经济效益和社会效益。

四、用人单位商业秘密被侵害可以提起劳动仲裁

　　劳动和社会保障部办公厅给河南省劳动厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函〔1999〕69号）：
　　你厅《关于劳动争议案中商业秘密侵权问题的请示》（豫劳函〔１９９９〕２０号）收悉。经研究，现函复如下：
　 一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第二款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。 原劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔１９９５〕２２３号）第五、六条关于按《反不正当竞争法》第二十条规定执行的含义，是指适用第一款的规定。
　 二、劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。

五、劳动合同期限届满后保密条款是否仍然有效

　　《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。” 第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”不仅如此，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，还可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月）， 调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

六、保守商业秘密的脱密措施

　　脱密措施一般是指在脱密期间，承担保密任务的劳动者，在劳动合同终止前或明确要与单位解除劳动合同后的一定时间内，约定调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容，以保护企业的商业秘密。
　　采取脱密措施的依据。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二项中规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月）,调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。
　　采取脱密措施应当注意的事项。一是必须有可保护的商业秘密，否则其约定就没有实际意义；二是采取脱密措施义务主体应当是实际接触、掌握商业秘密的相关人员和高级管理人员；三是采取的具体脱密措施不能违反《劳动法》的基本原则和强行性规定，不能损害劳动者的合法权益。四是脱密期一般不能超过6个月；五是竞业限制协议和脱密措施不能并用；六是违约责任要明确。

七、因保守商业秘密约定竞业禁止应当支付经济补偿金

　　根据国家科委的317号文件以及劳部发【1996】355号《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密事项时，可以约定职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且到有竞争关系的其它用人单位工作，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
　　法律支持正当的竞争行为而限制或禁止非正当的竞争行为，赋予用人单位保护自身合法权益免受侵害的权利。但我国法律是以权利、义务对等为原则的。上述规定明确了用人单位与劳动者对竞业禁止作出约定后，用人单位应支付劳动者一定的经济补偿以体现公平。

八、保密协议的解除

　　一般来说，三种情况下保密协议可以解除：一是企业与负有保密义务的劳动者协商解除保密协议；二是负有保密义务的劳动者提出解除保密协议；三是由企业提出解除保密协议。
　（一）劳动者提出解除保密协议。
　　根据国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第六条第三款规定，承担保密义务的科技人员享有因从事技术开发活动而获取相应报酬的权利，单位无正当理由拒不支付奖励和报酬的，科技人员或者有关人员有权要求变更或者终止技术保密协议，技术保密协议一经双方当事人签字盖章，即发生法律效力，任何一方违反协议，另一方可以依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
　　但是该意见同时指出，在以下情况下，劳动者不得解除保密协议：“企事业单位要加强对承担国家项目或者本单位重要科研任务的科技人员进行管理，对列入确定为国家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题成员名单的科技人员，在科研任务尚未结束以前要求调离、退职，并可能泄露国家重大者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准，擅自离职，并给国家或者原单位济损失的或泄露有关技术秘密的，可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任；用人单位有过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。”
　　企事业单位所拥有的技术秘密，凡依据国家科委、国家保密局发布的《科学技术保密规定》确定为国家科学技术秘密的，应当按该规定并参照本意见进行管理。各企事业单位和科技人员负有保守国家科学技术的义务，在依据国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家术秘密时，应当确定涉密人员的范围，涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。故意或者过失泄露国家术秘密，情节严重，并致使国家利益遭受重大损失的，依法追究当事人的刑事责任。
　（二）用人单位解除保密协议。由于保密义务主要是根据用人单位的要求加给劳动者的，且劳动者并不能从保密协议中获得利益，因此用人单位可以单方通知劳动者解除保密协议。

九、保密协议的主要条款

　　保密协议中要对商业秘密进行定义，明确保密的范围，约定保密期限、保密费用和双方的权利、义务等。其中双方的权利、义务包括未经用人单位书面同意，劳动者不得利用用人单位的商业秘密进行新产品的设计与开发，并向第三者公布；双方解除或终止劳动合同后，劳动者不得向第三方公开用人单位所拥有的商业秘密；劳动者应严格遵守用人单位的保密制度，不得复制或公开包含商业秘密的文件或文件副本；劳动者因工作关系所保管或接触的有关本用人单位或客户的文件资料应妥善对待，未经许可不得超出工作范围使用等。
　　如果保密协议中没有约定保密费用，实际上也没有支付保密费用的，劳动者可以依据《民法通则》第59条的规定，申请变更或撤销保密协议，以使该约定归于无效而不能对劳动者产生约束力。

十、与劳动者有关的商业秘密保护的法律条款

　　劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第1条规定， 劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位的商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。
　　国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定，禁止下列侵犯商业秘密的行为：……（四）权利人的员工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求， 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
　　我国《刑法》规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
劳动者负有保护用人单位商业秘密义务的前提，一是劳动者与用人单位的劳动合同中有关于保护用人单位商业秘密的条款；二是该条款不仅应当约定劳动者的保密义务，同时还应约定用人单位对劳动者应当给予补偿。

十一、用人单位商业秘密被侵犯的救济途径

　（一）协商解决。
　　商业秘密纠纷属民事纠纷，企业的商业秘密受到侵害时，可以与侵害人进行协商，要求其停止侵害并做适当赔偿，以维护自身的正当权益。
　（二）向仲裁机构申请仲裁。
　　用人单位的商业秘密被侵犯，如果此前用人单位与侵权人之间签订了合同，并且双方自愿达成仲裁协议的，应依据《中华人民共和国仲裁法》向当地仲裁机构或者双方仲裁协议中约定的仲裁机构申请仲裁。仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，不能就同一纠纷事件再申请仲裁或向人民法院起诉。
　　用人单位与劳动者之间因劳动争议引起的纠纷或签订《劳动合同》的职工，期限未满，擅自跳槽，带走用人单位商业秘密，侵犯用人单位利益的，用人单位可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以在15日内向人民法院起诉。
　（三）向工商行政管理部门投诉。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”第二十条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督、检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
　（四）向人民法院起诉。
　　根据《刑法》、《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》等法律规定，企业的商业秘密被侵犯，可以直接向人民法院起诉。一般情况下，应向被告所住地人民法院或侵权行为地人民法院起诉；订立合同的，应向被告所住地或合同履行地人民法院起诉。

十二、用人单位如何同劳动者签定保密协议

　　用人单位同劳动者签定保密协议，有两种方法：一是用人单位同接触商业秘密的劳动者签定《保守商业秘密协议书》；二是用人单位在同劳动者签定的《劳动合同》中写明保密条款及其违约责任。无论选择何种方式，都应当采取书面形式，并做到条款清晰、明确。
　（一）遵循公平原则，兼顾双方的利益。
　　《合同法》第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。保密协议跟其他协议一样，必须遵循公平、平等的原则，才具有法律效力。
　（二）明确保密范围。
　　在约定保密内容时，应当明确保密对象、保密范围、保密内容和保密期限等。当商业秘密具有用人单位无形资产和劳动者个人劳动成果双重性质时，例如技术人员完成的编程、数据库等，应当明确其性质属于个人著作权还是用人单位商业秘密，当事人是否要承担保密义务。
　（三）明确保密主体和保密义务期限。
　　保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的，均可不视为违约。
　（四）采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范。
　　竞业限制一般表现为，要求在职劳动者不得到同类企业兼职、离职后未经同意不得到用人单位竞争对手处任职、不得自行组建同类企业参与竞争、不得唆使用人单位的其他员工接受外界聘用、不为用人单位竞争对手提供咨询服务等。参照原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，竞业限制的时间一般不得超过3年。 用人单位还必须支付一定数额的经济补偿，一般不得少于该劳动者离开用人单位前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。
　　约定脱密期的适用对象一般只限于掌握用人单位商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施，对有关人员做脱密处理。但在时间问题上，应当参照《关于企业职工流动若干问题的通知》等规定，一般不得超过劳动合同解除或终止前6个月。
　（五）明确违约责任。
　　违约金数额一般不超过职工所知悉的商业秘密的许可使用价格；劳动者违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的1至2倍。
对于侵犯商业秘密的行为，原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，职工违反保密协议造成用人单位损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定仅适用于保密协议没有明确违约责任的情况。若其他用人单位与劳动者共同对原用人单位造成损失的，可同时要求该单位承担连带赔偿责任。

十三、竞业限制与商业秘密的关系

　　竞业限制，是指公司的职员（尤其是高级职员）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内，也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业禁止是现代企业在一定领域和行业对企业商业秘密的保护措施。
　　国家科委317号文件以及劳部发【1996】355号《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密事项时，可以约定职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且到有竞争关系的其它用人单位工作，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
　　《中关村科技园区条例》第四十三条规定，企业与员工可以在劳动合同或者保密合同中约定竞业限制条款，也可以订立专门的竞业限制合同。竞业限制条款或者竞业限制合同应当明确竞业限制的范围和期限。竞业限制的期限除法律、法规另有规定外，最长不得超过3年。 商业秘密进入公知领域后，竞业限制条款或者竞业限制合同自行失效。目前已有的一些部门规章及地方性法规均表明，限制设定的目的是为了保护用人单位的商业秘密，故用人单位与劳动者约定竞业限制，首先必须具备一个条件：即该劳动者掌握单位的商业秘密，保护商业秘密是竞业限制产生及设定的根本原因。因此，对于用人单位来说，不是所有的劳动者都可以约定竞业限制，如果离开了商业秘密这个前提，竞业限制条款无疑就变成了霸王条款。

十四、提前通知期和竞业限制期不得同时约定

　　《劳动法》规定："劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项"，根据以上规定，用人单位为了保护自己的商业秘密，可以通过合同或协议的方式约定劳动者保守商业秘密的措施和事项，提前通知期和竞业限制就是保守商业秘密的具体措施。
　　既然用人单位可以采用提前通知期和竞业限制作为劳动者保守商业秘密的措施，那么是否可以在合同中同时约定？《北京市劳动合同规定》第十八条规定，用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。 根据以上规定，用人单位在提前通知期间采取相应的脱密措施后劳动者就不必再受竞业禁止的限制，也就是说提前通知期和竞业限制不能同时约定，用人单位只能采取其中的一种作为保护商业秘密的措施，该项规定的实质涵意，应是防止用人单位的过度限制而可能影响劳动者的择业权利。

十五、违反保密协议要承担的责任

　（一）民事责任。保密协议是用人单位与劳动者就保守用人单位商业秘密而达成的合意，合法的保密协议受到法律的保护，当事人应当认真履行，不得违反。如当事人未履行保密协议约定的义务，不论是否给用人单位造成了实际损失，都是对保密协议的违反，应当承担违约责任，而违约责任是民事责任的一种。
　　只要保密协议中约定了违约金，不论员工的违约行为是否给用人单位造成了实际损失，用人单位都可以要求员工支付违约金，而赔偿金则建立在实际损失基础上，如果保密协议中没有约定违约金，而员工的违约行为又没有给用人单位造成实际损失，用人单位就不能要求员工支付赔偿金。
　　根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定赔偿办法》第五条的规定赔偿：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条规定支付用人单位赔偿费用。”《反不正当竞争法》第二十条规定了两种损失或者说赔偿额的计算方法，一是按照实际损失计算；二是实际损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。作为补充，还规定侵权人应当承担被侵害人因调查该不正当竞争行为所支付的合理的费用。
　（二）行政责任。根据《反不正当竞争法》的规定，工商行政管理机关有权依法责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上，二十万元以下的罚款。同时工商管理机关还可以责令侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人或销毁。
　（三）刑事责任。根据《刑法》的有关规定，如有以下行为，并且给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，造成特别严重后果的，除3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
　　1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得权利人的商业秘密的；
　　2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
　　3、违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

十六、怎样保护国有企业的商业秘密？

　　根据《国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》， 当前，侵犯国有企业商业秘密的行为主要有四类：第一类是不特定人以盗窃、利诱、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取国有企业商业秘密的行为； 第二类是不特定人披露、使用或者允许他人使用以第一类所述的不正当手段获取的国有企业商业秘密的行为；第三类是特定人（如本企业职工或交易相对人）违反约定或者违反国有企业有关保守商业秘密要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；第四类是第三人明知或应知商业秘密是他人非法获取、披露或者使用的，而仍然予以获取、使用或者披露的行为。
　　国有企业要根据本企业的实际情况，尽快采取切实可行的保护措施，防止商业秘密被窃密、泄密和破密。要设立或指定专门机构并配备专职或兼职人员，如企业法律事务机构或企业法律顾问等，专门负责商业秘密的管理工作。国有企业要以书面形式告知职工所要承担的保密义务，并确认职工知悉保护商业秘密的事实。国有企业在经济往来、合作研究与开发、技术转让、合资与合作、组织形式变更等经济活动中，要十分注意保护商业秘密，如果发现国有企业商业秘密的合法权益受到侵害，要及时通过行政或司法途径予以解决。
　　国有企业要逐步建立健全商业秘密保护制度，使商业秘密保护措施制度化。国有企业根据实际需要，可以制定如下商业秘密管理制度：商业秘密事项产生、认定管理办法；商业秘密资料使用和销毁管理办法；商业秘密密级确定及保密期限管理办法；职工保守商业秘密管理办法；商业秘密管理奖惩办法；对外接待保密管理办法；商业秘密要害部位保密工作管理办法；会议保密规定；传真机、计算机和通讯设备使用管理规定等。

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与商业秘密有关的法律法规

中华人民共和国劳动法
中华人民共和国反不正当竞争法
中关村科技园区条例
关于企业职工流动若干问题的通知
关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见
北京市劳动合同规定