是石头还是珍珠——广告词著作权案-在线律师北京长济律师事务所律师

　　对于资深知识产权律师、和谐中国·十大杰出人物朱寿全代理的有典型意义的案件，本站设立专题栏目予以报道，以飨网友。下面报道的是朱寿全主任律师等二位律师代理的案件：《是石头还是珍珠》。本案入选《中国知识产权经典案例分析》。

是石头还是珍珠

一、案件名称

　　《广告词著作权侵权纠纷案》

二、案情背景

　　****年8月10日，原告李建书与案外人“**JS训练学习中心”签定《广告创作委托协议》合同，委托原告为“**JS训练学习中心”的“全脑培训课程”创作广告词。《广告创作委托协议》约定，原告“可以自行决定广告主题、基本创意和核心诉求点”；原告“创作的广告必须突出本项目的特点和效果”，其中提到核心内容不得与其他广告相近和雷同；同时应通过广告显著提高和扩大甲方品牌与项目的影响力及号召力。
　　原告按照约定进行了创作。实践证明，原告创作的广告词，特别是广告词的显著部分即“求学、就业、考试、升迁、压力重重，竞争激烈；全脑55课程，让你的效率比别人高十倍；学习和考试更轻松；让您的智慧和才华更出众；赢得更大的竞争优势。”构成广告词的核心，具有感召力。
　　案外人“**JS训练学习中心”的“全脑55课程”，传授一种阅读、理解和记忆方法，销售对象是各类学习、考试者，用于理解、记忆、背诵对象。根据《广告创作委托协议》，对原告创作的广告词，案外人“**JS训练学习中心”进行了2年半时间的使用，在17家杂志发布，取得良好效果。
　　被告北京**科贸有限公司的产品“**DZK-A型生物反馈电子排扰助学机”，与案外人“**JS训练学习中心”的服务一样，销售对象也是各类学习、考试者，用途相似，也用于阅读、理解、记忆、背诵。为借机打开市场，谋取利益，被告在广告的显著部分一字不差的抄袭盗用了原告享有著作权的广告核心内容，即“求学、就业、考试、升迁、压力重重，竞争激烈……让你的效率比别人高十倍；学习和考试更轻松；让您的智慧和才华更出众；赢得更大的竞争优势”，另外，被告广告正文中，还有“达到‘一看就理解，一视就记忆的境界”这样的表达，与原告广告作品中“达到‘一视就理解，一视就记忆的境界”的句子几乎一模一样。
　　案外人“**JS训练学习中心”2***年2月21日致函原告，称被告的广告“在客观上造成了以假乱真、混淆视听、误导公众的后果”，导致该单位无法在相关媒体上继续使用原告的广告作品，决定终止原订协议，并停止向原告支付各媒体使用费。

三、诉讼过程

　　原告认为，被告的抄袭盗用行为，严重侵犯了其广告作品核心部分的著作权，使其失去了案外人“**JS训练学习中心”应当支付的25万元广告作品使用费，蒙受了重大的经济损失，于2***年3月28日向北京市第二中级人民法院对被告提起诉讼，请求法院判决确认被告侵犯原告广告词的著作权；责令被告赔偿原告损失25万元；责令被告停止侵权行为，并在各个刊登侵权作品的媒体上，以相同的期数和相同的版面位置，刊登致歉声明；责令被告承担全部诉讼费用。
　　2***年6月20日，北京市第二中级人民法院作出一审认定：“被告在未经原告许可的情况下，在自己的广告词中使用了原告作品，虽然被告在部份媒体上使用原告作品时对其中的个别字作了一些改动，这种改动仍构成抄袭，因此，被告的行为构成侵犯原告著作权。”但一审也同时认定，原告的主张即“请求本院判令被告按照**JS中心应该支付而未支付给其的广告使用费金额承担经济赔偿责任”“没有法律依据，本院不予支持”，“原告与**JS中心所签协议是否履行，属另一个法律关系，本案不予涉及”。
一审判决：
　　（一）被告立即停止在各媒体上刊登侵权的广告；
　　（二）被告在其刊登过侵权广告的十八种杂志上，各刊登一次致歉声明，逾期不执行，法院将登报公开本判决内容；
　　（三）被告赔偿李建书经济损失四千五百元；
　　（四）驳回原告其他诉讼请求。
　　一审判决后，原告委托北京市长济律师事务所律师朱寿全等两位律师代理二审，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院2***年11月20日二审作出改判，认为 “关于损害赔偿额的计算方法，既可以以被侵权人因被侵权所受到的损失作为赔偿数额，也可以以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为赔偿数额。本案中李建书为**JS中心创作的广告词不是一般的文学作品，原审判决按照普通文字作品的付酬标准计算本案的赔偿数额，显属不当。目前我国对广告词没有法定的付酬标准，但可以根据当事人的意志、市场行情或行业惯例来确定本案的赔偿数额。李建书提出由于**科贸公司的侵权行为使**JS中心终止了与其签订的《广告创作委托协议》的履行，请求法院按照协议约定**JS中心应该支付给其的广告使用费金额作为损害赔偿的依据，理由正当，应予支持”。二审法院认为原审判决认定事实有误，应予纠正，适用法律基本正确。
二审改判如下：
　　（一）维持原审判决的第一、四项，即被告立即停止在各媒体上刊登侵权的广告；驳回原告其他诉讼请求。
　　（二）撤销原审判决的第二、三项。
　　（三）被告在其刊登过侵权广告的十八种杂志上，各刊登一次致歉声明，逾期不执行，法院将在《中国青年报》上刊登本判决书的主要内容。
　　（四）被告赔偿原告经济损失十六万七千五百元。

四、代理思路

　　一审判决后，李建书对这一显失公平判决深表遗憾和失望。朱寿全等两位律师接案后，认为这是又一起赢了官司输了钱的典型案例：从本案判决结果来看，一审判决赔偿额显失公平，于法无据。被告赔偿原告的经济损失仅为4500元，除去原告承担的2000元诉讼费，还不够支付律师费及其他相关费用的！面对一审判决结果与原告遭受实际损失即25万元相距甚远的尴尬，何谈对上诉人的损害赔偿救济及对被上诉人侵权的惩罚？
　　在冷静分析案情及一审判决后，朱寿全等两位律师认为，上诉应该主要围绕下列二方面进行：
　　（一）一审判决认定事实错误
　　一审判决认定“原告与**JS中心所签协议是否履行，属另一个法律关系，本案不予涉及”，这一认定显然是错误的：
　　其一，上诉人并没有提出履行其与**JS中心所签协议的诉讼请求，的确无须一审法院涉及这一法律关系。
　　其二，上诉人与JS中心的《协议》及JS中心的《停止执行通知》是被上诉人侵权行为致使上诉人遭受直接经济损失的证据，与上诉人的赔偿请求数额息息相关，是上诉人请求被上诉人支付赔偿额的主要依据。在最高院、市高院对各级法院办理著作权侵权案赔偿额具体指导下，这一赔偿依据近期司法实践中多有体现，怎能说“本案不予涉及”呢？
　 （二）上诉人的索赔额合法有据
　　《北京市高级人民法院关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》第37条规定：“可以采取下面的方法：
　（1）以被侵权人因被侵权受到的损失为赔偿数额；
　（2）以侵权人因侵权行为获得利润为赔偿数额；
　（3）国家规定有付酬标准的，按付酬标准的2-5倍计算赔偿数额。”
　　因此，上诉人请求依据所受损失即JS中心拒付报酬为计算损失数额的方法，合法有据，理应得到支持。
　　按照最高法院《全国法院知识产权座谈会会议纪要》的精神，在无法调查被上诉人侵权获利的具体数额、本案所涉委托作品没有国家规定的付酬标准的前提下，也必须以上诉人实际损失来确定赔偿额。

五、代理词（二审）

代理词（二审）

尊敬的审判长、审判员：
　　长济律师事务所接受上诉人李健书的委托，指派本律师作为李健书与北京**科贸有限公司著作权纠纷上诉案件的代理人。通过庭审，现提出如下代理意见：
一、本案的一个焦点问题是：被上诉人应向上诉人支付多少经济赔偿金，才能真正体现法律对上诉人合法权利的保护；才能有效制止被上诉人的侵权行为。
　　上诉人请求被上诉人支付25万元损失赔偿金的理由，概括地讲有四点：
　　一是被上诉人使用了上诉人作品，按照市场规律和行业惯例，就应该支付费用。
　　二是被上诉人侵权使用的广告词，不是一般的文学作品，而是一种特殊的商品。
　　三是对使用广告词，我国没有法定的付酬标准，不应比照法定的图书出版稿酬标准支付费用。
　　四是鉴于被上诉人使用广告词的侵权性质，在责令其支付使用费的前提下，还应赔偿因侵权行为给上诉人造成的损失。
　　本代理人认为，在确定费用时，应体现与被上诉人侵权使用上诉人作品的使用事实相当的原则；体现与被上诉人侵权的具体情节相当的原则。具体讲，应该注意以下几点：
　　第一，广告词不同于一般的文学作品，而是一种特殊的商品，目前没有法定付酬标准。在这种情况下，使用费不能以一般图书出版稿酬标准来确定报酬，而应以当事人的意志、市场行情或行业惯例来确定。通过上诉人提供的与JS中心签订的合同并结合该合同履行情况来分析，对于以类似方式使用广告词支付20－30万元的费用是公平合理的，符合行业惯例和行业特点。
　　第二，一个不可否认的事实是，被上诉人使用了上诉人的作品。不论哪种使用，都必须付出代价：正常使用要支付使用费，其数额应该依市场规律确定；未经许可侵权使用，则应在支付使用费的基础上，另行追加支付具有惩罚性的赔偿金，以显示对侵权者的法律制裁。
　　第三，一审判罚的赔偿金额，无形当中形成了侵权使用比合法使用实际支付的费用低很多的尴尬现象。透析这一现象，不难说明以下几点：
　　其一，原审判决违背并破坏了市场规律，有不尊重著作权人合法权益之嫌，实际上造成了对知识产权价值的贬低；
　　其二，原审判决背离了客观实际。广告词属于广告创意策划的一部分，是广告创意的直接体现，因此确定其价值应依照客观规律，遵循市场价值规律。而原审判决背离了客观事实，如同“珍珠定为石头价”；
　　其三，原审判决可能在社会上造成负面影响，不但造成知识产权贬值的恶果，而且还会误导全社会的知识产权价值取向。总之，原审判决的赔偿数额实际上是对被上诉人侵权行为的支持和鼓励，根本无法体现法律的严肃性及其对不法侵权行为进行制裁的惩罚性。因此，侵权使用支付的费用及赔偿金必须高于正常合法使用的数额。
　　第四，对被上诉人侵权行为所造成后果的分析，应主要考虑以下因素：
　　其一，上诉人广告词的质量。上诉人的作品，前部分即核心内容文字简洁，主题突出，利用排比，读起来朗朗上口，不仅抓住了一个全新的业务领域的精华，清楚地表达了其优点，而且结合邮购的特性，对读者起到了良好的指示作用，是该广告词的突出的核心部分。后部分用概括性的语言充分介绍了广告的实体内容，是该广告词的主要部分。可以说，上诉人的作品是一篇优秀的邮购广告词作品；
　　其二，被上诉人使用上诉人作品在广告中所占的篇幅和位置等。被上诉人使用了上诉人广告词中最精炼和突出的核心内容部分。从篇幅上看，占全部广告篇幅的三分之一至二分之一，并且绝大部分处于最突出的位置，是作为一个突出主题来表达的；
　　其三，被上诉人使用上诉人作品所刊出的时间、频率、影响的范围。被上诉人最早于****年开始使用上诉人作品的广告，并刊载于全国发行的畅销杂志上，侵权行为持续时间之长，频率之高，影响范围之广，是有目共睹的；
　　其四，被上诉人使用上诉人广告词刊出后的效果，及该作品在被上诉人经营活动中所起的作用。被上诉人利用此广告从事的是邮购业务，而邮购业务的突出特点，是必须依赖优秀的广告词。JS中心的实践证明，上诉人作品特别是广告词核心部分，对显著提升和扩大JS中心的影响力和号召力起到了巨大的不可替代的作用。同样，该作品对被上诉人的广告效果也是巨大的。被上诉人长期使用该作品的事实说明，优秀的广告词的确对被上诉人的经营活动及其经济效益起到了显著的推动作用。
　　综上所述，上诉人请求被上诉人按照市场规律和行业惯例，支付25万元的使用费及赔偿金，既体现了侵权使用他人作品应当付出合理代价的有偿使用性，也体现了法律的严肃性及其对不法侵权行为进行制裁的惩罚性，合理合法。
二、本案的另一个焦点问题是被上诉人采取什么样的方式才能够真正消除因侵权给上诉人造成的影响。
　　本代理人认为：原审判决不足以消除影响。
　　第一，关于致歉声明的次数。上诉人认为：在十八家杂志上刊登致歉声明是正确的。但是，考虑到被上诉人的侵权行为持续时间长的特点，以及读者分散性的事实，在每种杂志上做一次致歉声明，不可能传播到受影响的人群，就无法消除影响。
　　第二，关于致歉声明的版面位置。被上诉人侵权行为发生在杂志的显著位置，只有在原版面位置刊登致歉声明，才能使人产生联想和重视，否则在某个角落里刊出，被人忽视，根本达不到消除影响的目的。
　　第三，关于选择公开判决内容的报纸级别。原判决没有明确公开判决内容的报纸发行级别，而全国发行和地方发行的报纸，在传播速度和影响范围上是不同的，对于消除影响的效果肯定也不同。本案被上诉人侵权行为发生在18家媒体，其发行范围覆盖全国。若按原判决，仅仅在一家地方发行的报纸上公开判决内容，怎能消除在全国范围内造成的影响？
　　综上所述，上诉人请求二审法院依法判决：责令被上诉人在各个刊登侵权作品媒体上，以相同的期数和相同的版面位置，刊登致歉声明。
　　以上代理意见，恳请法庭采纳。
上诉人代理律师
朱寿全曹岩
2***年9月20日

六、审判结果

　　见一审、二审判决书内容

七、结案评析

　　一审判决结果，使李建书“珍珠（广告词）卖了石头钱”。如何在二审还珍珠的本来面目，需要找出突破口。由于准确掌握了有关法律、法规条文及相关的司法解释，也由于认真进行了案情分析，律师的代理意见基本上被二审合议庭采纳，其中包括一审判决认定事实错误；上诉人的索赔额合法有据。值得欣喜的是，律师关于确定赔偿额的代理意见，即“广告词不同于一般的文学作品，而是一种特殊的商品，目前没有法定付酬标准。在这种情况下，使用费不能以一般图书出版稿酬标准来确定报酬，而应以当事人的意志、市场行情或行业惯例来确定。”被二审合议庭全部采纳。