律师成长之路

影响性诉讼是中国律师的新主张

作者：吴革 北京中闻律师事务所
（本文被评为第六届中国律师论坛优秀论文）
中国律师网

　　近年参与的比较有影响的法律援助案件有些令人振奋，如2003年孙志刚案件，由于网民、媒体的支持，学者的研究和呼吁，收容遣送制度被废止。但更多的是让人无奈，如2004年援助的湖南湘潭女教师被杀疑案、《中国农民调查》名誉权纠纷案、工会主席唐晓东被解雇案，2005年重点援助的“6.11定州惨案”，有的案件开庭两年多了，至今仍无任何判决结果。

　　前几天发生的事情再次让我受到打击。我到秦城监狱会见最近刚刚被判了七年徒刑的原四川省副省长李达昌。他的家属到北京来找我，想让我做他的二审辩护律师（一审他自己没有请律师，是指定辩护）。李达昌不服判，为自己做无罪的辩解，但他又不打算上诉。在上诉期的最后一天，我又到秦城监狱会见他。在谈话过程中我发现，他不想上诉的主要原因是他不信任法律。结束会见，临走的时候李达昌对我说了一句话，让我非常感伤。他说：“我做副省长时与方方面面的上层人士打交道，知道你们律师其实很可怜”。我说：“你说律师很可怜，但是你也没有给我们这些可怜的律师一次机会，一次为你提供法律服务的机会。”走出秦城监狱，一连几天我都在思考这么一个问题：从90年做律师到现在，看过也经历过很多很多不公正现象，也经常遇到对律师抱有歧视态度的人，为什么我从不埋怨退缩，仍然丝毫没有动摇自己的职业选择？因为即使不能相信法律，但我仍然信仰法治，我以律师的工作，用律师的方式，实践我的法治信仰之路。

影响性诉讼：石堆里的钻石

　　刚刚进入律师行业的时候，有一个感觉：学了这么长时间法律，在面对实务的时候反而困惑了，不知道该怎么办了。随着职业生涯的延长，越来越发现我们不仅要明白书本上、法条上“显规则”，更要明白在实际生活当中发挥作用的“潜规则”；既要明白法律的条文，也要懂得法律的实质和精神，这样才慢慢找到了做律师的真正感觉，逐渐适应。

　　这么多年的思考和实践，让我对律师的职业价值有了更深体会：做律师，不仅仅是要跻身所谓的中产阶级，也不仅仅是要获得一定的名声，更重要的是法律职业共同体的尊严。通常都在讲，律师要注重两个效益：经济效益和社会效益。经济效益当然是业务收入，社会收益就是所承办的案件要取得良好的社会效果。我觉得这种提法还不算最妥当，律师代理案件目标应该是双重的：一方面是维护当事人的利益，另一方面是促进社会进步。英美的律师为什么会受到尊重？某种程度上是因为律师通过办理案件在促进社会不断改革和进步。律师职业群体一定要关注现实，一定要利用自己职业身份，利用对司法的参与来推动法制。就是基于这样设想，我提出影响性诉讼这样一个概念。影响性诉讼是中国律师关注现实和推动法制的一个创新主张。我曾经有过一个比喻：我们律师做过很多案件，这些案件就像乱石一样随着职业生涯的延伸而越堆越高，影响性诉讼就是乱石堆里闪着光芒的钻石，它折射出制度变迁的契机，如果我们发现这些钻石，精心打磨它，我们的职业生涯就会放射出熠熠光芒。

　　自从2005年提出影响性诉讼概念以来，截止到今天，上午我用Google搜索了一下“影响性诉讼”这五个字，就发现了214万个查询结果。比如，有的学者认为，影响性诉讼是法制进一步的司法引擎；影响性诉讼价值在于影响；影响性诉讼深刻改变我们的生活等等。法制日报、检察日报、新浪网、搜狐网、新华网、人民网乃至天涯网这些大众的和官方的、精英的和基层的、专业的综合的等等媒体都有关于影响性诉讼的报道。

　　以法律为业的人，不应不关注影响性诉讼。究竟什么是影响性诉讼？我给它下了一个定义：所谓影响性诉讼就是那些个案价值超越本案当事人直接诉求，能够对类似案件，对立法、司法完善和社会管理制度改进，以及人们法律意识转变产生较大促进作用的个案。影响性诉讼的定义，离不开另外一个词，就是“后法律移植时代”。

后法律移植时代需要影响性诉讼

　　霍姆斯的名言：“法律的生命在于经验而不在于逻辑。”在后法律移植时代，法律实践越发重要。在2004年2月1日的《人民日报》上，吴邦国委员长曾经做过一个总结，从1979年到2004年2月，全国人大及其常务委员会通过了440多部法律和法律解释或者有关问题的决定；国务院制订了960多件行政法规；地方人大及其常务委员会制订了8000多件地方性法规；民主自治地方制订了480多条自治条例和单行条例。这些法律已经把我们的生活包围在一张纵横交错的法网当中。可以说这些法律大多数从西方发达国家乃至台湾地区移植过来的。事实上，今天我们进入了后法律移植时代。而这些移植过来的法律是善法还是恶法？在实践当中运行状况又是怎么样的？能不能起到保障公民权利的作用？只有通过诉讼实践才能给我们正确的答案。

　　影响性诉讼有没有一个基本的判断标准？我的心得是：第一，公众知悉性。在现实环境下，只有那些进入公知领域的个案才可能成为影响性诉讼。第二，价值性。具有超越个案、当事人的意义，能够对类似案件，或者立法、司法、法意识的改善，对社会管理起到促进作用。第三，创新性。作为影响性诉讼，可能第一次使用某一条法律，第一次出现某种情形，并且这种情形逼迫我们做创设新法或者修改旧法的努力。第四，学术性。学者的加入使得影响性诉讼的核心价值和学术品味得到提升。

　　影响性诉讼作为一种新的研究范式，作为通过个案促进法制的社会实践活动，有几个基本原理。第一，个案促进法制进程；第二，个案影响全局：个案争议从来不仅仅是法官和案件当事人的事情，而应该关乎整个社会的利益；第三，影响性诉讼反映一个国家的法治状况；第四，影响性诉讼揭示社会焦点问题。

　　处于转型期的中国，每一年的每一天都有一些东西引起我们关注，引起整个社会关注。借用《南方周末》的一句话：总有一些东西让我们感动，总有一些东西让我们泪流满面，我们关注影响性诉讼实际就是让弱者有力，让悲观者前行。

影响性诉讼的核心价值在于个案促进法制

　　影响性诉讼应该有如下七个作用：

　　第一，促进法制统一过程。法治的一个重要特征就是同样案件同样对待，类似问题类似处理。但我们可以看到，目前同样案件由于其背后错综复杂的关系，处理结果千差万别。一个影响性诉讼经过媒体传播，引起社会公众、法律职业人广泛关注与讨论，在讨论过程中，会提升公众法律意识、给司法人员提供参考，最终将对相同或相似案件的审理产生影响。可以说，影响性诉讼是法典法国家实现法制统一的一个非常重要的、在教科书中经常被忽略的手段。

　　第二个，法律价值的发现过程。人类认识世界无外乎通过归纳和演绎两种方法。法律规范在个案中加以适用显然是演绎过程；而通过影响性诉讼寻找规律、发现价值，就是一个归纳的过程。我们选择了法治，为了构建我们的法律大厦，最可行的方法就是借鉴和移植。但“法律”易，“法治”难：法治不仅仅是写在纸上的条文，更应是文化的生长物，影响性诉讼在公众讨论中不断解构、重构、诠释条文背后的法律价值，使之成为我们本土文化的一个有机组成部分。

　　第三，立法的检验过程。法治应该包含两层含义：法律获得普遍服从，而人们所服从的法律，应该是良好的法律。立法的善恶，法律的社会效果要靠司法实践来检验，一些案件的影响可能仅限于当事人，仅限于这个案件的参与人，这样的案件不为外界所知晓，没有社会大众参与，完全是个案意义上的；而影响性诉讼把个案传播开来，把法律在适用过程中凸现的问题显现出来，它的立法的检验意义非常明显。

　　第四，群体利益表达过程。不知道大家注意没有，控制不仅仅通过暴力和精神，信息也是统治者、管理者控制的手段之一。我有机会参与一些立法，了解到立法的过程，立法的文件经常被列为国家机密。在有的人观念里“刑不可知，则威不可测”，实行关门立法。人民，被称为人民立法者，只能赞同和遵守以他们名义所立的法。我们很难，自己也漠视对立法的参与。我注意到，在个案中，民意透过个案案情的表象，戏剧般地表达了他们对法律的意见。如孙志刚案件、黄静案件、佘祥林案件。而群体利益表达渠道的开启，也为朝野沟通，形成共识，创造了条件，为改革的顺利进行降低了社会成本。

　　第五，媒体的监督过程。媒体因性质和作用不同可划分为官方媒体、边缘媒体、网络媒体。尤其是网络媒体作用巨大。表达自由这样在过去要经过社会革命才能争取到的权利，由于互联网技术的出现而几乎在一夜之间得以实现。互联网使得非典疫情无人能封堵，“卖身救母”事件、“高跟鞋踩猫”事件被网民调查得一清二楚……网络正在显示出无与伦比的颠覆性，使得公正的阳光能够透射司法各个环节，枉法裁判风险大增；它能使一个个原本轻而易举被掩盖的冤情变成影响性诉讼，曝光在大庭广众之下。

　　第六，先例的形成过程。法典法与判例法相互融合是当代法律趋势。譬如，欧共体不仅承认制定法，同时承认判令的法律渊源地位。中华法系在过去以制定法主体，以判例法为补充。现今，我们太重视移植制定法，而被移植国都已经转向了，我们仍然没有开始检讨法律移植的效果。我们错以为法治就是立法，通过立法就能够实现法治，不知道法律和法治之间仍然有相当的距离。面对改革开放的新形势，所谓中国特色，判例法的作用不能不重视。很多影响性诉讼能够形成先例，关键是我们必须重视案例作用，承认先例地位。

　　第七，普法宣传的过程。我们已经把普法工作简化到了仅仅送一些书，讲一些法条的地步，其原因也许是我们没有更好的方法。影响性诉讼可以让一个个没有受过正规法学教育的公民，通过媒体了解活生生的法律、活生生的司法现状，通过专家讨论，了解法律的精神、法治的意义。

倡导新生活律师职业才有新希望

　　如果我们还认为做律师就是要做名案赚大钱，那么我们已经落伍了。现在的律师界，已经不满足于此，关注公共利益，关注弱势群体已经成为律师界的新趋势、新风尚。关注有影响力的典型案件，通过认真承办这些影响性诉讼促进法治进步，是后法律移植时代完善中国法治的应有之义，是社会转型期赋予中国律师的历史使命。不要误以为影响性诉讼的专利属于身居大少数大都市的少数律师，那些能够改变弱者命运，影响法律改革的案件可能就在你的身边。影响性诉讼是通过律师工作完善的法制的一种参与模式，影响性案件不在案件大小，而在案件意义。就案件的影响力而言，既可以有国际性的、全国性的，也可以有区域性的。对于中国的辽阔和差异而言，影响性诉讼未必一定是全国范围的，一位律师所承办案件的影响力波及一个省，一个城市，乃至一县就已经难能可贵了。

　　影响性诉讼使律师的职业价值超越了案件当事人，寻求普遍性的社会意义；
　　影响性诉讼使律师通过个案促进法制，参与立法和法制完善；
　　影响性诉讼是律师以案说法的普法大讲堂；
　　影响性诉讼是律师以律师方式的表达和参与，是属于中国律师自己的创新性工具。
　　总之，影响性诉讼是中国律师关注现实，推动法制的创新主张。

　　但光靠主张还不行，还必须改变我们的生活方式。现在的法学院学生，毕业之后经过律师职业三五年的磨爬滚打，个个都是一条龙。但我们再看看整个律师界，律师群体是一条虫。在运用影响性诉讼个案促进法制的同时，中国律师还必须形成律师职业的共同体，改造我们的生活、改造我们文化，律师界才能有新希望。所谓律师职业共同体包括两个方面的内涵，一个是共同的价值观，就是法治信仰、自治精神；另外，律师职业共同的外在形态就是打造真正的律师联合体。律师如果是推动国家法治进步的力量，律师在律师内部倘没有相互的尊重，倘不能重视职业共同体的形成，倘不以法治为价值取向，我担心中国的律师将如绍兴师爷一样路断人稀。以法律为业的律师，只有形成律师联合体，只有积极主动地参与促进法治进程，才能为我们自己赢得最大就业机会和发展空间，律师的最大市场是法治，追求法治和实践法治，才能让法律人的价值最大化。