律师成长之路

公益法和公益诉讼

独立苍茫的博客
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　　公益法与公益诉讼是于二十世纪六十年代，美国在经历剧烈的社会变革后广泛使用的术语。当时的众多社会制度均面临挑战，因而出现了各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们都是为了环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多利益而展开活动。在这方面，其代表人物是路易斯·布兰代斯。在一次演讲中，布兰代斯对目前的法律职业发出了责难，他指责“能干的律师在很大程度上把他们自己变成了大公司的附属，因而忽略了他们应尽的义务，即为保护人民而使用他们的权力。”布兰代斯在担任美国最高法院大法官之前，首创了将大众利益纳入其辩护实务的做法。布兰代斯的辩护摘要不仅包含法律辩护和引证，而且包含了与案件相关的社会及经济方面的信息与数据。他在Muller v．Oregon一案中，首次向美国最高法院提交了这类包含公众利益的辨论摘要，从而说服法院维持关于规定妇女一日最多的工作时间为10小时的制定法。

　　但是，公益法并不是一个法律部门或法律领域，使用这一术语旨在描述公益律师所服务的对象。与布兰代斯所称的作为强大经济利益代表的传统律师不同，公益律师选择代理那些无人代理的个人或团体。由此产生的一个重大结果是，新的、制度化的法律援助机制的建立。当然，公益法这一术语本身也是在不断发展变化的，它包含了一个宽泛的律师和非律师们的活动领域，涉及民权、公民自由、妇女权利、消费者权利、环境保护等等。但是，通常关于公益律师的概念仍然保留了为习势人而战的含义，即代理无人代理的和易受伤害的社会成员。

　　六十年代兴起的公益法运动造就了为社会正义而奋斗的新一代律师。在此期间，成百上千的律师、法学院的学生和法律工作者们到美国南部作为自愿者为非注裔美国人提供法律帮助，帮助那些为要求获得与白人平等的权利而被监禁被殴打的非裔美国人。此后，言论自由运动在伯克利展开，学生们抗议越战，在六十年代后期和七十年代，很多美国法学院的毕业生开始寻求在他们的工作中创造出对社会问题具有影响力的价值，他们把自己命名为公益律师，以示与布兰代斯所称的“公司的附属”的区别。

　　这些新型的公益律师是那些为社会变革而工作的人们，同时他们承担由这些社会变革在法律领域中所带来的挑战。在水门事件中政府官员的权力滥用也促进了新一代律师的成长，他们是“另类律师”，是具有社会良知的律师。

　　新型律师的出现以及在此期间发生的政治权利分散导致了法律援助和公共辩护人遍布全美。此外，这一阶段也出现了新型私人公益律师事务所，它们抵制传统的公司法律实务，充分调动他们的技能以便创造出更人性的、更多的社会正义。在此阶段也出现很多的实验形式。

　　自七十年代后，在美国和欧洲都有一个显著的动向，就是筹备一些官方或民办的机构来保护消费者、环境保护主义者或者以前没有给予权利主张机会的其他团体的利益，包括为贫困者谋求整体利益，如公共辩护人项目、改革后的法律援助制度。

　　八十年代和九十年代，公益法这一术语在很多其他国家中得到了使用。南非有着强大的公益法团体，他们构成了反对种族隔离运动的一部分。在世界各地都有很多公益法中心、社群和网络，遍布英国、印度、斯里兰卡、菲律宾、澳大利亚、智利和阿根廷等国家。虽然其名称、背景各异，但是，公益法所包含的一整套原则体系、价值和目标均与布兰代斯的倡导相一致。它依托于社会正义的理念，及视法律为社会变革工具的意愿。

　　今天，在美国，公益法这一概念已经通过公益诉讼和公益律师得以制度化。在美国，那些为促进和保护人权而工作的非政府组织，为环境保护而奋战，为维护消费者利益而努力的组织都称自己为公共利益组织。也有相当多的律师从事公益实务。包括免费的法律帮助，诊所法律教育，为法学院的这生提供实践法律的机会，处理涉及复杂的公共利益问题，诸如妇女权利，反歧视法，宪法权利和环境保护等。某些法学院设立公共利益法律中心，帮助那些有兴趣致力于公共利益服务的学生获得相应的技能和经验，并为商业律师提供机会，从而使他们可以为公益活动贡献时间。

　　在大陆法国家，公益法的概念基于哈贝马斯所说的“公共领域”这一前设，或者由黑格尔所使用的“市民社会”这一概念，指社会包括了广泛的正式和非正式的、内在联系的、自我组织的社团，他们在某种程度上与私人和公共领域相关，这些私人组织应当在公共话题中承担积极角色。

　　公益诉讼包括了战略诉讼和为贫困者提供的法律援助，其特点是超越个人利益的代表，倡导寻求法律的改变或者适用，从而影响全社会。著名的公益律师，同时也是哥伦比亚大学的法学教授，杰克·格林博格这样解释公益诉讼对于法律制度所具有的两个作用。首先，公益诉讼敦促法院解释法律，以纠正社会中存在的不法行为，并帮助那些因此而受损的人们，公益诉讼促使法院将存在于宪法、各项法律中的权利实质化，或者重新确定这些权利。其次，公益诉讼促使法院适用现存的、有利的规则或者法律，否则这些规则或法律将被忽略或不发挥作用。

　　在美国，早期的公益诉讼始于为取消学校种族隔离而展开的诉讼。全国有色人种协会的律师和其法律辩护基金早在20世纪30年代就开始了此项运动。

　　战略诉讼的终极目标旨在实现在公共利益方面的社会与法律改革。成功的诉讼会导致现行法律的执行或者履行政府的责任；成功的诉讼与会导致在司法实践中以及在特定法律的解释方面发生变化；成功的诉讼会带来诸如医院、学校等提供公共服务的机构的改进和重组；成功的诉讼对于立法程序或者公众意见可能产生影响，而这些可能极大地影响到法律和社会的改革。正义之盟的创建人，南·艾伦将公益诉讼的结果分为以下四种：

　　——执行法律，人权诉讼通常旨在迫使政府履行共对于个人和社区的职责，环境和消费者权利案件旨在矫正大众生活中的不法行为，诸如监督公共卫生健康机构，防止欺诈的经营做法。这些案件对于公共政策的确立和立法游说的成功至关重要。倘若没有公共利益活动家作为特定使命的代表人，那么强大的环境立法和其他法律就没有任何意义。在这方面，督促有关的政府机构履行其职责也极为重要。

　　——适用的解释法律
　　——改革公共机构
　　——激发社会和政治变革

　　在欧洲，并没有美国式的公益法运动或公益律师事务所，但是德国、法国的消费者团体诉讼等做法起到了同样的作用，同样被称为公益诉讼。

　　在我们生活的社会中，法律制度都承认环境保护、市场公平交易等利益，承认环境方面的权利、消费者的权利等，证券法律、保护消费者权益、保护言论自由、保护环境、通信自由、实现公正劳动待遇、安全标准等法律，均设置了一些规范机关，赋予了人们权利，为他们提供法律上以及司法上的援助，但是，被忽视的一点是，无论是怎样的利益，其有效的实际保护都意味着应具有比权利的形式保障更为丰富的内容。形式上的权利往往为既得利益所改变，这种情况在日常生活中经常发生，因此，需要将形式上的权利保障变为有效的现实获享。所以，在社会生活领域中，存在着组织化的利益保护的代表，对于确保权利的实现起到了决定性的作用，在复杂的社会中，各种利益只有在持续而有效地参与社会诸决定时才能得到保护，公益诉讼在于把社会中的争议提交到法院，通过司法裁判解决，从而实现司法能动主义。

　　用新的诉讼方式来满足新的社会要求，现在已成为一种广泛的全球现象。这不仅包括对于正当性问题的关注，对程序公正的关注，也不只是想帮助贫困者和未受到救助的团体，而且包括了那些实体性的愿望，其中更为具体的是，法院的作用在于扩展权利、形成政策决定、实现立法活动所不能达到的社会性变革，这些愿望可能在福利国家内部得到一定的政治认同。要有效地实现社会弱势族群的权利，就应密切关注公益律师事务所等职业律师和民间利益团体，从而巩固市民社会的民主基础，并实现法律改革的专门化。

　　除法律援助外，公益诉讼的主要形式体现为以下三种：

1、集团诉讼

　　在欧洲，类似于美国的集团诉讼是团体诉讼，通过团体提起诉讼来保护社会利益是近年来欧盟国家的一个显著趋向。在这些国家中都成立了多种弱者团体以及代表其利益的社会组织，由团体通过诉讼倡导积极的、持续的社会改良行动。这些团体包括对消费者、公害受害者、外藉劳工等的多种保护组织，从形式上看，既包括官方的机构，也包括NGO。在这方面，德国、法国的消费者团体现在已经充分地利用反不正当竞争法，针对有欺诈广告或违反其他诚实交易惯例的行为的人提起诉讼，要求停止其行为，并在一定情况下，要求损害赔偿。另外，德国的环保组织现在已经取得了名义上的起诉权，维也纳种族和排外监控中心也被授权在涉及种族或排外案件中以自己的名义参加诉讼。但是，在欧盟国家进行的这类诉讼中，最经常面临的问题是，团体的起诉权资格。尽管NGO在这种团体诉讼中发挥着重要的作用，但相关起诉权的缺乏是一个严重的障碍。

　　在美国，团体诉讼是通过集团诉讼的机制完成，现在在美国，集团诉讼已成为一个使缺乏政治影响力的团体获得社会关注的途径。美国的集团诉讼能够得到充分的利用，与律师在经济上的动因是分不开的，因为集团诉讼很可能是唯一使案件充分具有经济上的利益从而诱惑能干的律师提起诉讼的情形。

　　不过，在美国，因集团诉讼而引发的问题是另一层面的问题。目前，美国集团诉讼最突出的特点就是和解集团诉讼。即，现实的和将来潜在的诉讼人首先进行和解谈判，然后再提起集团诉讼。而提起这种“和解集团诉讼”的唯一目的，就是为了使法官确认集团成立，从而批准对包括将来的原告在内的所有集团成员的有效和解，以此限制被告的责任。

　　对于这一现象，使得人们对集团本身的构成条件需要给予再认识。对此，首先要探讨的问题是，集团诉讼的目的究竟何在。显然，如果针对大众侵权案件不能进行集团诉讼的话，那么就会产生很多不利的后果，个人的诉讼成本将远超出胜诉原告所可能获得的赔偿。如果没有集团诉讼，则实施集团性利益侵害的公司所从事的非法的甚至是危险的行为将无法得到制止。所以，从这一意义上看，将集团诉讼概念化为涉及请求人人数众多，甚至作为个人的“累加”是没有意义的。由于诉讼的主要意图决定了诉讼的性质，因此，正是从对案件的裁判意义上，使得这些人本身成为了一个实体。私人诉讼作为执行公共法律的方法之一，当涉及众多的小额请求时，私人诉讼的目的并不在于获得损害赔偿或是对于个人权利的维护，而更多甚至全部都在于使做出不当行为的人通过付出代价，从而为社会的福利作出贡献。也就是说，震慑和改变不当行为人是其主要的目标。因此，从这一意义上看，在集团诉讼中要求对集团成员作出个人化的通知，以及它们的选择退出权就是不合理的，因为这些通常在经济上导致案件成为不能进行的集团诉讼。

2、告发人诉讼

　　告发人诉讼是在英美法国家实行的一种诉讼形式。这是一类允许个人或实体代表政府起诉不法行为人的诉讼。在提起告发人诉讼后，如果胜诉，则该私人告发人可获得对赔偿额的分配。

　　在英国的告发人诉讼，是私人以总检察长的名义提起诉讼，目的在于对诸如下列情况作出宣告或禁止；（１）危害公共利益者；（２）法人超越法律授予的合法权利，有可能损害公共利益而必须加以遏制者；（３）为防止某一法定罪行重复触犯，而必须发出告诫者。

　　在美国，告发人诉讼自１７７６年实行，但是，直到１９８６年以前都很少使用。1986年，国会修订了《错误索赔法》，将告发人的分配份额提高，规定最高为３０％，同时，增加了告发人在起诉方面的权力，也增加了向被告施加的损害赔偿和惩罚的力度。对于告发人来说，最重要的是，１９８６年修正案规定，即使政府加入诉讼，并且“对于进行诉讼具有主要责任”，该告发人仍有权继续作为当事人诉讼。并且，政府先前对于指控的认知并不自动阻止告发人提起告发诉讼。这样的修改，使得公民有充分的动力提起告发诉讼。

　　现在，在美国，告发人诉讼大多涉及在卫生保健领域的联邦项目。在告发人诉讼中，依据《联邦错误索赔法》，私人原告（被称为告发人）代表联邦政府提起诉讼。在政府调查了该诉讼请求后，政府可能决定加入该告发人的诉讼，而该私人原告可以继续诉讼，但是，如果政府决定不加入，那么该人也可以在没有任何政府的参与下，继续诉讼。最典型的告发人诉讼是由那些在卫生健康领域工作的人们提起的，他们因为看到那些公共服务机构、保险公司、医师、医院、药店和／其他医疗服务提供者的不法行为，欺骗联邦医疗保险制度，通过夸大所提供的服务，或者就从来没有提供过的服务申请联邦医疗资金等，或者，也可以因健康维护组织剥夺了应当通过医疗保险系统获得服务的人权利而提起一个告发人诉讼。

　　在联邦地区法院提起告发人诉讼，在程序上，原告在提交起诉状时，应当将起诉状的副本和一份披露告发人所知道的相关信息的书面陈述一起送达总检察长和在该地区法院的美国检察官。该起诉状必须密封提交，以示全部信息保密，密封期持续６０天。在收到起诉状后，司法部负责调查指控。在政府结束调查后，决定是否加入告发人的诉讼。

　　如果政府决定介入该事项，则司法部有继续诉讼的责任，而作为告发人的原告，还有权继续作为当事人诉讼，在政府就是否介入该诉讼作出决定后，密封的起诉状才被开启，被告被送达书面文件，诉讼开始。

　　为保护告发人的利益，法律规定，任何雇员因提交、调查或者提起一个告发诉讼而被解雇、降职、停职或者骚扰，都有权获得救济。救济的方式为：复职，双倍支付欠薪外加利息，再加所发生的特别损害赔偿。

　　如果胜诉，则告发人可以获得诉讼费用和律师费，告发人还可获得全部赔偿额的15—30％。如果政府介入诉讼，则告发人可获得15—25％，但是如果政府没有继续诉讼，告发人自己诉讼并获得判决，则告发人可获得25—30％的赔偿额。

　　在告发人诉讼中，私人提起通过帮助检察官以诉讼介入人的身份加入诉讼，从而有效地实现其维护公共利益的职责。自1986年修改了关于告发人诉讼的规定后，在美国，告发人诉讼有了迅猛的增长，现在已经成为最有效、最成功的对付欺诈的手段，通过告发诉讼收回的金额已经超过了10亿美元。

3、实验案件

　　实验案件是当事人为确定一项重要的法律原则、法律权利或法律的合宪性而提起的诉讼。实验案件也是通过私人诉讼实现社会利益的一种方式。这种案件形式在普通法国家和大陆法国家都有。从起诉权的实际获得上看，在欧盟国家中，对于实验案件仍然存在类似于团体诉讼中的障碍，限于某些机构，如维也纳种族和排外监控中心被授权提起实验案件。当然，类似的限制在美国是没有的。

　　较之前两种形式，在实现社会利益方面，实验案件最大的优势是，它不存在律师的利益冲突。在实验案件中，当事人可能通过实验而得到最好的法律服务。由于实验案件本身较少涉及经济利益，因此，是否代理实验案件可以说完全于律师对于社会公益的意愿。之所以在此特别强调律师是否具有利益冲突，是因为实验案件作为直接要求对法律原则、权利或法律合宪性的确定，如果没有律师代理，是无法达到实验的目的，也无法获得实验的效果。

　　由于大多涉及对现有法律的突破，因此，无论是在欧盟国家还是在美国，实验案件的诉讼期限都特别长，而且它的目标非常明确，即获得全社会的关注，从而以审判来促进社会改革。在美国，某些有计划的法律改革甚至是通过实验案件来进行的。

　　在现代国家的发展过程中，市民社会起着非常重要的作用，它实现了以经济自由化为依托的社会自主化的进程，但长久以来，市民的作用在司法中并未得到重视，不过如今，这一现象已发生了根本的转变，为实现公共利益可作的努力可以很多，但是，诉讼，仍然是使社会获得系统化变革的最强有力的工具，通过引入司法治理的方式推动公共利益的实现，以法治的方式推进法治，倡导并实现司法能动主义是我们的信条，战略诉讼、实验案件将使司法在社会变革中获得力量。