律师成长之路

刑事辩护的界限

广东金舵律师事务所 何明芳律师
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引　言

　　选择这个题目是基于以下两个原因：
　　1．在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人所享有的权利还不够充分。比如，立法上犯罪嫌疑人、被告人还承担着如实供述的义务，没有沉默权；司法上犯罪嫌疑人、被告人的许多程序上的权利还难以充分实现，比如调查取证、证人出庭作证，等等。这就形成了犯罪嫌疑人、被告人对律师在提供法律帮助及辩护的内容、范围、方式等各个方面极高且极迫切的要求。
　　2．在刑事诉讼中，律师由于为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助和辩护而身陷囹圄者时有发生，1997年到1999年期间尤为严重，罪名多与证据有关。从而使刑事辩护成为律师行业最有风险的工作，许多律师闻之变色，望而却步。
　　由此形成了这样一种现实矛盾：一方面，犯罪嫌疑人、被告人迫切需要律师提供有质量的、有难度的、有实际意义的服务；另一方面，律师在提供这种服务，尽最大力量维护当事人合法权益的过程中，却面临触犯刑律的极大风险。这种风险是由多方面原因造成的，包括律师自身工作的某些不规范现象，这里不予详细探究。但从律师工作，尤其刑辩工作的角度看，既不能怨天尤人，坐等外部条件改善；也不能盲目蛮干、自冒风险。选择这个题目就是试图以一种积极的姿态，从实践和经验的角度为刑辨工作界定出一条相对清晰、稳妥、安全的界限，总结一些基本原则或规则，着重指出刑事辩护应该注意什么，怎样行为，以及尽量避免哪些错误。从方法上考虑，这里所讨论的更多的是刑事辩护中哪些行为不可为，哪些行为必须为，以及在哪些情况下应该谨慎从事。

1．职能的界限

　　辩护律师的职能定位一直是引人注目的话题，过去曾引起广泛争论。《刑事诉讼法》第35条做出了明确规定，这个问题在法律上是清楚了，但实践中还存在许多疑问和困惑。发生于2003年的刘涌案（不考虑该案的事实、定性及判处何种刑罚）又在某种程度上反映出了这个问题，需要进一步说明和澄清。
　1．1辩护律师是为犯罪嫌疑人、被告人辩护
　　在很多人看来，犯罪嫌疑人、被告人都是“坏人”。从道德、社会及政治评价上看，他们中的大多数也确确实实是“坏人”（多数犯罪嫌疑人、被告人被定罪判刑）。问题的关键在于：“坏人”需不需要辩护，“坏人”应不应该辩护，怎样为“坏人”辩护，进而言之，为“坏人”辩护是否就是“坏人”抑或不是好事？我们的结论正好相反，“坏人”不仅应该获得辩护，而且应该获得好的辩护。换言之，律师就是为“坏人”辩护，无论该“坏人”是假定的“坏人”还是真正的坏人，而且应该尽全力为其辩护。正如英国一位学者所比喻的，律师相当于出租司机，谁聘请为谁服务。在英国，受警察聘请，律师就帮助警察代表女王控告犯罪；受被告人聘请，律师就为其辩护。不管多么不受欢迎或者恶名昭彰的人，都有权聘请律师获得辩护。
　1．2辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的权利
　　从本质上说，辩护权并不是律师的权利，而是犯罪嫌疑人、被告人的权利。律师是帮助犯罪嫌疑人、被告人更好地实现自己的辩护权。
　　在我国法律中，辩护权还不是公民一项宪法上的基本权利，而是犯罪嫌疑人、被告人的一项刑事诉讼权利。“被告人有权获得辩护”不是规定在《宪法》“公民的基本权利和义务”一章，而是规定在“国家机构”一章中“人民法院和人民检察院”一节。因此，《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”由此引出了三个问题：
　　（1）犯罪嫌疑人在侦查阶段不能行使辩护权，只能聘请律师提供法律帮助。在这个阶段，律师也不是辩护人，只能为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告，或者申请取保候审。律师不能发表辩护意见，不能调查取证，不能阅卷，会见受到限制。
　　（2）从字面上理解，似乎只有人民法院有义务保证被告人获得辩护，其他机关，诸如公安机关，检察机关则没有这种保证义务。这也许是实践中律师在侦查阶段介入刑事诉讼活动存在诸多困难，相关部门不愿配合的一个原因。
　　（3）法律援助制度还未纳入国家的财政体系，法律援助的资金主要靠各方面捐助，而不是财政预算。这就使得法律援助资金严重不足，大量经济状况较差的犯罪嫌疑人、被告人没钱请律师，得不到应有法律帮助，辩护权不能充分行使。在我国，刑事辩护率不到30%，即只有不到30%的犯罪嫌疑人、被告人聘请律师，而在加拿大，99%的被告人聘请律师，只有1%的被告人未获得律师帮助。加拿大是世界上法律援助制度最完善、发达的国家之一，法律援助资金财政保障。二者比较，法律援助资金馈乏可能是我国刑事辩护率低的一个原因。
　1．3辩护律师应该优先保护当事人的合法权益
　　通常情况下，当公共利益与个人利益发生冲突，尤其严重冲突时，公共利益必须优先。但律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护时，除非对人身或国家安全存在重大而迫切危险等情况外，应该优先维护当事人的合法权益。比如，出于为当事人保密的需要，只要不是对人身或国家安全存在重大而迫切的危险，辩护律师不应向有关部门报告从当事人处获知的有关该当事人违纪、违法乃至犯罪的情况。从辩护律师的职责看，为当事人保密的需要在很多情况下优于维护公共利益的需要。
　1．4辩护律师应该防止或避免“立场”错误
　　辩护律师的职能定位决定了辩护律师应该优先维护当事人的合法权益，因此，辩护律师应该防止或避免以下错误：
　　（1）不能指控自己的当事人，即使是事实；
　　（2）不能声色俱厉地呵斥、教训自己的当事人，无论是在开庭时还是非开庭过程中；
　　（3）不必揭发自己当事人的前科劣迹；
　　（4）不能损害自己当事人的利益；
　　（5）在法庭提问过程中，不必以“说真话，讲假话要负法律责任”之类的语言、态度给自己的当事人施加压力，不必逼迫自己的当事人认罪；
　　（6）开庭时不能历数自己当事人之“罪行”，代行公诉人的职责；
　　（7）除非自首及检举揭发之需要，不能动员或逼迫自己的当事人承认更多“罪行”；
　　（8）除非事关重大而迫切的人身或国家安全危险，不能揭发自己当事人之新罪。

2．辩之界限

　2．1辩是一种言词活动
　　辩，是辩护的主要方式，包括发表言词，提交书面材料等各种形式。按中国法庭的习惯，无论法庭调查还是法庭辩论，辩护律师都只能坐在法庭上进行，鲜有站立发言者，更不允许来回走动，或者进行各种离开座位的肢体演示。
　2．2应全力进行辩护
　　作为辩护律师，在发表辩护意见时，可以全力以赴，百分之百，不必有太多顾虑或禁忌。雄辩令人敬服，巧辩受人赞赏，狡辩亦无不可。如果说有什么限制，也主要是以下两个方面：
　　（1）不能攻击国家的基本制度；
　　（2）不能以侮辱方式亵渎宗教。
　2．3与公诉人展开辩论
　　辩护律师的辩论对象是公诉人，不是法官。所谓控辩审，就是公诉人与辩护人展开辩论，法官居中审判。从策略上考虑，不是迫不得已，辩护律师应尽量避免与法官进行辩论。
　2．4面向法官辩论
　　辩护律师要面向法官与公诉人展开辩论，谋略说服法官而不是公诉人，尤其应该避免怒气冲冲、指手画脚地面对公诉人进行争辩，这样容易引发与公诉人的矛盾，导致不愉快的结果。一部分被追究刑事责任的律师就是因为与公诉人不恰当的辩论引起的，造成双方不必要的敌视、恼怒，甚至仇恨。
　2．5赋予辩护律师刑事豁免权
　　理论界与实际工作者大都赞成建立刑事豁免制度，即辩护律师享有刑事豁免权，其在法庭及刑事诉讼活动中的执业行为免受刑事追究。2000年7月在广东曾有证人控告辩护律师在法庭上的辩论发言是刑事诽谤，引起广泛关注。辩护律师刑事豁免权应包括以下内容：
　　（1）律师在法庭上的一切言论免受刑事追究；
　　（2）律师在刑事诉讼中的一切非故意行为免受刑事追究；
　　（3）律师在刑事执业活动中，人身自由不受侵犯。
　　建立了律师的刑事豁免制度，相应地，《刑法》第306条应予废除或作根本性修改。

3．护之界限

　3．1护是辩护之目的
　　护，英文“defence”，保护、防护、庇护之意，是辩护的精要所在。辩是手段，护是目的。所谓辩护，就是通过辩的方式，达到保护犯罪嫌疑人、被告人的目的，维护其合法权益。从这个意义考虑，侦查阶段律师介入也是辩护。
　3．2法律未禁止的可以护
　　对律师而言，护与辩不同。辩可以百分之百，护则不能。基本结论是：法律未禁止的可以护。
　　法律未禁止的应做如下理解：
　　（1）从权利本位出发理解每个人所享有的法律权利，即对于每个人来说，只要是法律未禁止的，就是可以为的。
　　（2）从无罪推定原则出发，犯罪嫌疑人、被告人在未判决有罪之前，除法律明确剥夺或限制的权利外，享有普通人的一切法律权利；
　　（3）法律禁止的事项必须是明文规定的，而不能是默示的或推断的。
　3．3法律未禁止的均应尽力护
　　对于律师而言，在为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务时，法律未禁止之事项都可护，均应护。可以列举下列一些情况：
　　（1）开庭时应请求法庭允许被告人坐下，而不是一直站立；
　　（2）应该请求法庭允许被告人喝水、吃药，安排吃午饭；
　　（3）应该请求法庭除去被告人的械具；
　　（4）应该请求法庭允许被告人穿自己的衣服开庭，脱去看守所的号衣；
　　（5）质证时请求法庭允许被告人将相关证据拿在手上，仔细辨认，必要时应允许戴眼镜；
　　（6）应请求控方全面搜集对被告人有利之证据，并向法庭提交自己所掌握的全部对被告人有利之证据；
　　（7）当公诉人对被告人施加不必要的压力或进行不适当的训斥时，应提出异议；
　　（8）应请求法庭支持被告人提出的对证据详细质证的要求，不能为了尽快结束庭审而草率从事；
　　（9）应支持被告人使用自己可清楚、正确理解的语言进行审判的请求。
　3．4法律禁止之事项不能护
　　对于律师而言，法律明确禁止的事情不能护。可以列举如下一些：
　　（1）不能教唆、引诱或帮助犯罪嫌疑人、被告人串供；
　　（2）不能伪造、毁灭或篡改证据；
　　（3）不能帮助犯罪嫌疑人、被告人处理或私藏赃款、赃物或者作案工具；
　　（4）不能帮助犯罪嫌疑人、被告人洗钱；
　　（5）不能帮助犯罪嫌疑人、被告人逃避司法强制措施，或者干扰司法机关的执法活动。

4．会见的界限

　4．1律师会见应嬴得当事人信任
　　会见是律师的特权，是律师与犯罪嫌疑人、被告人沟通的机会。对于律师而言，首要解决的问题是赢得当事人的信任，使其放心将案件交由律师办理。
　4．2律师应平等对待当事人
　　律师与当事人之间是委托关系，也可以是朋友，依据无罪推定原则，律师没有必要对会见对象过于冷酷、严厉。既不必象侦查人员、公诉人员提审犯罪嫌疑人、被告人那样在座位上居高临下，故意加大距离，也不必在态度上横眉冷对，呵斥教训。律师可以坐近当事人，可以与之握手，可以表示同情，可以象朋友那样了解其真实情况。
　4．3积极维护当事人合法权益
　　律师在会见时发现犯罪嫌疑人、被告人之合法权益受到侵害时，应该积极向有关部门反映，督促其纠正，而不能置之不理，诸如，犯罪嫌疑人、被告人受到刑讯逼供，或者受到牢头狱霸殴打，或者缺乏基本生活保障，或者人格尊严受到侮辱，或者生病得不到治疗，等等。
　4．4 会见时不能违反禁止性规定
　　可以列举一些主要规范：
　　（1）不能为犯罪嫌疑人、被告人传递任何案情线索，包括检举揭发犯罪的线索；
　　（2）不能使用自己的手机让犯罪嫌疑人、被告人与外界通电话；
　　（3）不能用各种方式与犯罪嫌疑人、被告人串供，也不能用肢体语言或夹带字条或手心写字等方式传递有串供嫌疑的信息；
　　（4）不能带非律师参加会见，更不能带犯罪嫌疑人、被告人家属参加会见；
　　（5）不能向犯罪嫌疑人、被告人传送监管场所禁止的各种信息、物品；
　　（6）防止犯罪嫌疑人、被告人借会见之机逃离监管场所。

5．阅卷的界限

　5．1阅卷是获取案件情况之重要途径
　　阅卷是律师的特权，律师通过阅卷了解案件的事实和证据情况。由于大部分证人不出庭作证，阅卷对律师十分重要。但按目前《刑事诉讼法》规定，在开庭审判之前，律师不能获取全部案卷材料。
　5．2 律师在阅卷时应注意下述问题
　　（1）不能私自拆封、损毁；
　　（2）不能丢失；
　　（3）不能修改、篡改，不能在证据原件上做任何标记；
　　（4）案卷材料不能给无关人阅读，包括被告人亲属、同所之律师以及任何其他第三人。可否将案卷材料给被告人阅读？目前无明文规定，多数人倾向于可以，但要注意证人证言可能引起的串供问题。河南于萍律师曾因将卷宗材料提供给被告人亲属阅读被以泄露国家秘密罪判处一年有期徒刑，二审改判无罪。
　5．3 证据展示问题
　　证据展示是目前刑事司法领域较受关注的问题之一。目前存在的主要争议问题包括：
　　（1）公诉方与辩护方是否需要对等展示；
　　（2）是由公诉人还是法官主持展示，由此引出的问题是：是在检察院还是在法院进行展示；
　　（3）证据展示后还可否找对方证人核实证据，怎样找其核实；
　　（4）证据展示后还可否提交新的证据？

6．费用的界限

　6．1律师工作是有偿的
　　收费是律师工作有偿性的标志，律师为自己向当事人所提供之服务有权取得报酬。
　6．2律师可以协商收费
　　除了一些地方性规定，目前尚无全国性关于律师收费的规范。以前司法部颁布的关于律师收费的标准因其十分不合理而被事实上废弃。刑事案件收费普遍偏低，这也是许多律师不愿意办理刑事案件的原因之一。目前各地普遍允许律师协议收费。
　6．3律师事务所与当事人签订协议
　　律师接办刑事案件必须由律师事务所与当事人签订委托协议，获得明确授权。
　6．4禁止私自收费
　　律师所收取之费用必须有明确的协议根据，不能案外收费。当事人支付的差旅等费用必须明确报账。一些律师曾因私自收费而引来严重的刑事指控，此种教训值得吸取。

7．调查取证的界限

　7．1调查取证最具风险
　　调查取证是律师最重要的工作，也是最有风险的工作，近年来，许多律师因为调查取证而受到刑事指控。
　7．2侦查阶段律师不能调查取证
　　按目前《刑事诉讼法》规定，律师的调查取证活动是从审查起诉阶段开始的，侦查阶段律师不能调查取证。
　7．3 律师调查取证要注意下列问题
　　（1）明知或合理确信其为假证人者，不能向其调查取证；
　　（2）要亲自进行调查取证，证人亲自签名，不能由别人转交证据，更不能由别人代为签名；
　　（3）证言应由证人书写，不能由其他人越俎代庖；
　　（4）在向证人调查取证时，不能宣读其他人，尤其犯罪嫌疑人、被告人的证言或供述；
　　（5）调查取证要严格遵守法律程序，遵守取证规则，所获取之证据、证言在形式上应完全符合法律规定；
　7．4 避免或减少调查取证风险之办法
　　（1）要求证人出庭作证；
　　（2）申请人民检察院或人民法院调查收集对被告人有利的证据。

8．举证质证的界限

　8．1假证不能举给法庭
　　正如明知是假证人不能向其取证一样，明知是假证据也不能提交给法庭。如果取证时不知是假证，而质证是已知悉是假证则不能向法院提交或者及时撤回，不要把一个过失错误演变成故意违法。
　8．2在时限内完成举证
　　举证必须在法院规定的举证时限内完成，不要因疏忽大意而超过举证时限。与民事诉讼不同，只要对被告人有利的证据，尤其证明其无罪、罪轻的证据，任何时候都可举出，法院都应接受，因为这关系到被告人的人身权利。因此，当超过举证时限后发现新证据时，也应积极提交，并说服法院接受。
　8．3明确发表质证意见
　　对检方提交的证据，必经有针对性地逐一发表评论意见，不能模棱两可，似是而非。
　8．4及时提出异议意见
　　对于真实性、合法性或者关联性存在异议的证据，应及时提出，不能听之任之。未发表意见可能被法庭误认为没有异议，全部接受。

9．提问的界限

　9．1提问应遵循基本规则
　　提问是法庭调查的重要环节，也是刑事审判的重要环节。很多证据、证人都是在提问中质证的。我国目前尚无明确细致的提问规则，参考国外的实践，以下两个基本规则应该是适用的：
　　（1）直接询问，即向己方证人发问，应提出开放性问题，让证人自己回答，问题中不能含有答案；
　　（2）交叉询问，即向对方证人发问，可以提出诱导性问题，即问题中包含了所期待的答案。
　9．2把握提问的技巧
　　提问的技巧很多，这里列举几个主要的技巧：
　　（1）过渡性语言。为了使被问者、法庭及听众听得清楚、明白，在一个问题转向另一个问题时，应使用过渡性语言，比如“我现在问一下你的家庭情况？”“我想问一下那天晚上发生的事情”等等。
　　（2）连环问题。即把被问者的回答重复一遍，然后继续提出新问题，环环相扣，紧凑清楚，突出重点。
　　（3）限制性问题。问题设计的具体明白，回答者只需也只能回答“是”或“不是”，没有发挥余地。
　　（4）拔毒刺。对于己方证人一些显而易见的缺陷、弱点自己首先问出来，避免受对方盘诘。
　　（5）策略性问题。这些问题可能不会影响案件事实或证据本身，但有可能打乱对方的思维逻辑或部署。
　9．3对被告人不能突然袭击
　　对于被告人，辩护人不能提出带有圈套性的问题，更不能搞突然袭击。
　9．4提问应有充分准备
　　提问要事先充分准备，且准备多种提问方式，包括证人出庭与不出庭的各种质证方式，以免对方异议时自乱陈脚，无法继续提问。
　9．5提问要有目的
　　提问要有明确目的，不能提出无把握的问题，以避免出乎意料的对己方不利的回答结果。
　9．6提问应简明
　　问题应简洁、清楚，听得明白，易于回答。
　9．7提问应适可而止
　　提问应见好就收，及时结束，不要画蛇添足。

10．辩护效果的界限

　10．1应首先追求好的判决结果
　　在任何情况下，对被告人较有利的判决结果都是刑事辩护的第一目标。辩护人应追求较好的法官判决结果，而不是较热烈的法庭听众效果，更不能为了追求轰动的法庭效果而引起法官反感。
　10．2辩论的基本要求
　　法庭辩论应以质朴、实在、说理为第一要求。在满足这一要求的前提下，向更幽默、华美、精彩方向提升。
　10．3不能粗暴攻击办案人员
　　在法庭发表言论时，不能无度地、尖刻地、根据不充足地指责、攻击办案机关或人员。比如，不能盲目仿效辛普森案辩护人攻击警察因种族歧视而“栽赃陷害”等类似做法。
　10．4合理使用程序辩护
　　违反法律程序应该承担相应的后果，但违反的性质、程度、范围、内容及影响是不同的，其后果及纠正的方式也是不同的。不能认为任何一个程序失误都会导致推翻全案的效果。
　10．5掌握合理的无罪辩护界限
　　被告人已经明确承认实施了某种犯罪行为且有相应证据证实，辩护人不能为了迎合亲属要求简单地做无罪辩护。
　10．6辩护是反驳指控
　　辩护人只需反驳公诉人指控的犯罪不能成立，而无须论证被告人之行为是否构成其他犯罪或属于何种性质、类型之行为。
　10．7考虑辩护策略
　　在一些案件中，辩护人可以让被告人承认所指控之事实（如果事实确实存在而且被告人承认的话），而由辩护人从法律上分析该行为是否构成所指控之犯罪。这样一方面可以达到法律上无罪辩护的结果，另一方面又保持被告人自首、认罪态度较好等从轻情节。