刑事辩护律师成功之道
刘传仓 山东正义阳光律师事务所（淄博） 华律网
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有人在网上咨询，甲(21岁)一次和另外两个孩子（乙16岁，丙15岁）吃饭，乙、丙提出想和甲的“大哥”混，甲说三天以后大哥才回来，你俩去整几百块钱，等大哥回来后请大哥吃饭，是偷是抢我不管。之后甲交给乙和丙一把砍刀，一件迷彩服。乙、丙则表示不用再等，当天晚上马上“弄钱”。结果，乙和丙刚从甲家中出来没多远，就被巡逻的民警发现了。两人被带回派出所后，供出是甲指使想弄点东西，甲随后被抓。甲关进了看守所，乙、丙办了取保候审，现在案件已经到了审查起诉阶段。咨询者就甲的行为征询律师们的意见，想请一位律师为甲辩护。
咨询帖子一出，回复者众。观点五花八门，莫衷一是。为便于分析，将各位律师的观点稍加归纳，划分成以下几种。
赵律师的观点是甲的行为符合主犯的特征，应认定为主犯，理由是乙、丙二人均受甲的指使，作案工具由甲提供。
钱律师的观点是甲的行为符合教唆犯的特征，应认定为教唆犯，理由是甲并没有亲自参与抢劫，不过出了一坏主意，并认为可以对甲从轻或减轻处罚。
孙律师的观点是甲的行为符合从犯的特征，理由是甲并没有决定亲自参与实施犯罪，因而对甲可以从轻、减轻或免除处罚。
李律师的观点是甲的行为既符合教唆犯的特征，又符合从犯的特征，因而甲既应该认定为教唆犯又应该认定为从犯，因而可以从轻、减轻或免除处罚。
周律师的观点是甲的行为直接不构成犯罪，理由是乙、丙还没有实施抢劫。
吴律师的观点是这样的小事找关系摆平即可，不必紧张。
仔细分析五位律师的观点，均有失偏颇。因为是网上咨询，未见起诉意见书或起诉书，也未见卷宗，因而，以下分析均是基于咨询者描述的案件事实。
赵律师的观点既不符合刑法的规定，又不能使委托人受益。在笔者看来，公诉机关一般不会起诉乙和丙，因为乙、丙的行为属于刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情况。公诉机关不起诉乙和丙，甲的行为充其量只能算是“间接正犯”，不存在共同犯罪的问题。而主犯的概念是一个有关于共同犯罪的概念，在不存在共同犯罪的情况下，显然也没有主犯、从犯的问题。在公诉机关也未必起诉乙和丙的情况下，贸然作出甲是主犯的结论，不利于今后的辩护，不单不能使委托人受益，反而会招乙、丙及其家人记恨。
钱律师的观点是也站不住脚，如果甲只是简单出一坏主意，说抢劫如何可以快速致富之类，乙、丙因而产生犯罪意图的话，甲的行为符合教唆犯的特征。现在的问题是，甲不单指明了或偷或抢的发财途径，还提供了作案工具。如果公诉机关起诉乙和丙，那么他们三人构成共同犯罪，甲的表现也不可能是从犯，无法得以“从轻或减轻处罚”；如果公诉机关没有起诉乙和丙，那么不存在共同犯罪的问题，主犯、从犯的的问题也无从谈起。在甲可能孤零零一人被起诉的情况下，认定甲是教唆犯，可能会使甲失去免除处罚的机会，因为对于教唆犯的量刑情节中没有“免除”这一说。
孙律师认为甲的行为构成从犯的理由也难以在法律上成立，虽然甲并没有决定亲自参与具体的抢劫，但其提供作案工具的行为也已经构成了整个犯罪行为的一部分。划分主犯、从犯，并不看其分工，而是要综合考虑其在真个犯罪过程中所起的作用。
李律师所谓的教唆犯可以同时认定为从犯的观点，从学理上讲，并无不当。但其不可取之处是李律师忘记了自己是一个刑事辩护律师的身份。在构成共同犯罪的情况下，只要认定甲的教唆性质，从理论上讲就注定了甲不可能享受免除处罚的待遇，因为单纯的从犯可以从轻、减轻或免除处罚，而教唆犯只可以从轻或减轻处罚，绝对无法免除处罚。
周律师的观点也不正确，周律师不单单忽视了乙、丙的行为符合预备犯罪这一事实，在我看来，周律师似乎也忘记了"间接正犯"这个名词的存在。
吴律师的观点根本不象个律师，倒象个十足的爆发户，以为什么事都可以拿钱摆平。他没有注意到甲已经被关进看守所的客观情况，如果想做成无罪，那么就意味着是错案，办案机关就面临国家赔偿的问题。企图破财免灾，钱少了，办案机关不会见"小利"忘"大义"，钱多了，谁都不安全，谁能保证一定会找到胆大的？
我们的学理观点：
甲的行为构成犯罪无疑，至于如何正确对其行为定性，情况比较复杂。共同犯罪，需要二人以上故意犯罪，所以甲构成从犯的前提是公诉机关除了起诉甲之外至少再起诉一个人。如果只起诉甲，那么就不存在主犯、从犯的问题，甲构成间接正犯，直接对整个犯罪行为负责。如果不单单起诉甲，才存在主犯、从犯、教唆犯的问题。
实际上，根据甲的表现，也难以认定甲为从犯，毕竟犯意是由甲提起，而且他还提供了作案工具。甲的行为，截止到他提出叫乙、丙二人去弄钱是偷是抢他不管的观点时，确实符合教唆犯的特征。在随后，甲又提供了作案工具，情况就已经发生了变化，如果乙、丙二人或其中一人的行为构成犯罪，甲就是共犯，如果乙、丙没有构成犯罪，甲的行为就是间接正犯。
我的经验之谈：
一、以多年办理刑事案件的经验看，不追究乙、丙刑事责任的可能性较大，不追究甲刑事责任的可能性几乎没有，毕竟已经将其关进看守所那么长时间了，而且，案件已经进入审查起诉阶段。追究甲的刑事责任，程序继续往下走，没有任何法律障碍，又不招惹是非，是办案机关最乐于见到的局面。不追究甲的刑事责任，难以杜绝后患，谁也不愿意做瓜田纳履李下整冠的傻事。
二、考虑到乙、丙已经取保候审的客观情况，结合我国的刑事政策，以乙、丙这样的年龄，很容易免除牢狱之灾。
我的辩护思路：
一、如果甲被单独起诉，绝口不提甲属于教唆犯的观点，以免甲失去“免除处罚”的机会。着重从整个案件的社会危害、抢劫行为未能最终实施等方面，尽量往“未遂、犯罪预备”等方面引导。
二、如果几个人一起被起诉，尽量往甲未亲自实施犯罪只是提供作案工具这方面引导。也不宜提及主从犯的问题，因为综合考量整个案情，说甲是从犯过于勉强，容易招致公诉人和法官的反感。也不适合提及教唆犯的问题，免得如果法庭认定甲是从犯却因为其是教唆而不能免除处罚。刑法对于教唆犯没有免除的规定。
大家同舟共济，从未遂、社会危害小等方面寻求突破，将整个案子大事化小，都能从中得到实惠。
适度地结合国情做点工作，在没有实际实施抢劫的情况下，将各被告地量刑整体降低，完全有可能。否则，刑法规定的枉法裁判罪就失去用武之地了。
三、无论如何，最好不要试图花钱直接摆平。成功了，往后的日子大家都惴惴不安，不成功，白花银子，更何况还可能一波未平一波又起，抢劫还没有完事，又整出一个行贿、受贿、介绍贿赂罪来。
四、至于初犯、偶犯、一贯表现、悔罪态度等等，都是一些常用的术语，是辩护律师常识性观点，此不赘述。
我们的展望：
对于甲来说，甲的最好结果是定罪免刑而不是无罪。
死啃书本，不知道变通，就是有些同行考试成绩好，律师工作做得一塌糊涂的原因。只知道依据法律机械地辩护，是忘记了辩护律师的本职。花钱请这样的律师，不如留点钱给罪犯在监狱里改善伙食。只考虑法律规定，不能面对司法实践的现实状况的人，可能是一个水平极高的法学专家，绝对不是一名好的辩护律师。以为钱能通神，那委托人还找律师做什么，直接找个庙烧香磕头算了，还要律师做什么？
想当初，刑事辩护大师田文昌为东北黑社会头目刘涌辩护时，请出法学界的知名学者出具专家意见书，就是充分摸准了司法界的脉搏，因为田教授深知专家意见对审判的影响。我们以为，田教授之所以能在刑事辩护方面独树一帜，因为田教授具备扎实的法学功底、机敏的反应能力、务实的工作作风和其名气带来的别人难以具备的"和谐"的社会关系。
综上，我们认为，依据基本事实结合司法实践适度考虑国情才是刑事辩护律师成功之道。
相关法律链接
刑法：
第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
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