律师成长之路

现代律师制度功能新探

合肥师范学院 吕明 来源：北大法律信息网

　　现代司法制度一个重要标志就是律师制度的建立与繁荣，为此，在中国的现代化进程中，1979年的律师制度的恢复也就被视做理所当然。然而，从理论角度而言，长期以来我们却并没有深入的分析律师制度在现代社会中的功用，而只是简单的将其看作公民获得法律帮助的一种途径。这种简单化的认识甚至已经阻碍了中国律师制度进一步完善和发展。基于此，本文试图从法律社会学的角度对现代律师制度功能做新的分析，并希望通过这种分析促使法律的实践者对律师制度的功能形成新的认识。

一、问题与进路

　　一般认为，律师职业是法律和法律职业专门化的结果。而法律和法律职业的专门化总的来说可以给社会生活带来两方面正面影响，一是使法律的运作日益与直接的道德和政治因素相疏离，增强法律稳定性、自主性和公正性；二是为法律机构的高效率创造条件。[1]（P138）而在实践中，律师制度也的确反映出这两方面的影响，或者说这两方面影响正是律师制度首先具有的两种功能，然而，以下，作为一种特别的制度，我们还试图对现代律师制度的独有功能做出进一步的发现和认识，在本文中，这种发现和认识是以法社会学为进路的。
　　我们讨论的起点首先是建立在国家和社会二元划分的基础上的，关于此种研究角度在近年来一直被法学学者所倚重，因为它能对东西方在政治上所展示的历史差异做出让人较为信服的解释。正如昂格尔所总结的那样“在一个社会的规范秩序中，使公共的和实在规则占据突出地位的那些条件可以分为两大类：国家与社会的分离及社会共同体自身的解体。”[2]（p55）有中国学者甚至认为“只有市民社会和国家的二元并立的矛盾发展，才构成法治的基础和程序”。[3]（p192）根据这种理论范式，稍做分析，我们不难发现，在国家和社会的这种二元并立中以及在法治的形成过程中，律师作为一个群体而言，其具有的一直是一种坚定的社会立场，换句话说律师群体总是作为一种社会力量对国家权力起着制约作用的，以英国为例（一般认为现代律师制度正是诞生于英国），在英国资产阶级的革命中，正是律师与新兴的资产阶级的结盟，开始了对英国法律意识形态的改造，“其目的是在于剥夺君主特权、限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者。”[4]（p249）其实当我们说“就律师来说，结论占支配地位是众所周知的”[5]（P301）时，无论公众还是在理论界对律师的这种社会立场实际也已经达成了共识，譬如，有学者就坚定的认为“律师是最可能在立足于权利批评权力的立场上来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体”，[6]（P14）而我国《律师法》第二条也明确将律师界定为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。可我们要提出的问题是，为什么从社会、国家两个角度出发，都需要律师这个特定的、进行社会法律服务的群体呢？或者换一种提问方式，即，国家审判权为什么能够接受来自于社会的律师群体对司法的参与，这个问题的答案将直接关系到本文的主旨。以下我们将首先将律师职业作为一个整体和其他社会力量进行比较。

二、经济监督功能

　　我们认为律师与其他社会力量是存在显著差异的，而这种差异主要就在于二者在代表社会与国家进行交涉和监督时的视角是不同的。在这里我们以评价事物是否从法律规范出发，把所有的社会力量划分出外在视角和内在视角两类，可以这样说，一般而言，大多数社会力量在对国家权力进行批判时，其视角基本都是外在的，即他们对国家权力的行使往往会采用伦理、政治甚至风俗、传统等多个标准来评价，而在这些标准中唯一缺乏的恰恰是法律自身的标准，（有时这种外在视角甚至不能单纯用内行外行来区分，比如中国的法学家就时常采用政策的观念来实现其变法目的，这是一种内行而用外在观点来分析问题）。而律师则完全不同，就律师职业的本质而言，其是作为国家法的符号而产生的，从制度功能而言，它和其他国家法以外的社会规范如风俗、习惯并无直接联系，职业的特性使其只能以内在的视角来解释法律，[7]这样一种内在的视角会在社会与国家的交涉时发生以下两种奇妙的功用。
　（一）降低交涉成本
　　一般来说当主体之间发生冲突时，交谈是各种交涉手段中最为温和的手段，也是解决问题成本最低的手段。在社会与国家的交涉中，由于各种社会力量对国家权力的评价角度都是外在的，于是双方通过语言交流达成共识的几率大大降低，因为从语言学的角度出发，交谈的双方要想通过交谈到达理想的结果必须有一个前提条件，既交谈双方必须拥有共同的交谈背景知识，否则交谈是无法进行下去的。在这样一种情况下，社会国家的冲突的解决只能采取其他的形式，对于各种社会力量而言，为了追求需要的结果，其可能转而通过游行示威、罢工、暴乱甚至战争的形式，而实际上在这里，无论哪种形式都需要大量的成本花费。而现代律师制度却避免了这种情况的发生。从法律解释学的角度出发，律师对国家权力行使的内在评价为交谈合理性的形成提供了契机，因为在双方的交谈中，交谈双方共有的背景知识就是法律，或者说法律是具有权威意义的背景知识。这样，在法律的背景下，律师制度使合理的交谈变得可能，它让社会和国家的交涉变的成本较为低廉而效果却相对较好。
　（二）减轻审判权压力
　　除此以外，现代律师制度还让可以减轻审判权面对各种社会力量时所承受的巨大压力。现代律师制度下，律师同法官的交谈是通过程序进行的，也就是说通过特定的程序，国家和社会之间形成了一种相对平等的言说，虽然在一定程度上，这种程序化的交谈限制了法官的裁量权，然而在另一方面程序化的交谈也化解了法律解释妥当性与确定性矛盾，极大减轻了法官面对社会时所承受的巨大压力，从这点来看审判权是乐于见到一个现代律师制度存在的，从某种程度上它使审判权具有了更大的合法性。这样，现代律师一方面实现了对国家权力（主要是司法权力）的监督，一方面却增强了社会与国家之间的亲和力，从而形成了社会和国家双方都乐于见到的良性互动。
　　综合以上，现代律师制度实际上包含了一项以往一直被我们忽略的功能，即现代律师制度实际上是在以最经济的方式对公共权力进行监督，我们可以简明称之为经济监督功能，也许在以前我们仅仅注意的只是律师的监督功能，但对其经济性的认识却是不足的，它显然不是法律专门化所直接带来的。而且我们还注意到，越是朝向现代，这种功能显现的也就越突出，譬如社会辩护在美国的兴起就较为充分地表现了这样一种趋势。所以我们说，这种功能对于现代律师制度的意义是如此重要，以至于失去了这项功能，律师制度也就丧失了它所存在的依据，或者反过来说，只有存在这种功能要求，才需要建立现代意义上的律师制度，而这种功能需要的前提正是上文所提到的社会和国家二元分化对立，如果没有这种分化对立，即使建立起所谓的律师制度，也只可能是名义上的，或者说它必然会发生功能上的变迁，从而丧失其意义。

三、守法精神与经济监督功能发挥

　　然而社会——国家的二元分立只是产生现代律师制度的需要，或者说只是现代律师制度发挥功能的一个场所，另外一个问题却是更重要的，实际上也是在以上的探讨中为了叙述的简明而我们有意回避的一个问题，即在法律意识领域，现代律师制度的这种经济监督职能的形成必须有守法精神的在场，这里的守法精神主要包含着这样一层意思：法律和伦理是分离的，同时人们主要靠自发而不是强制遵守法律。必须说明的是，并不是任何社会都可以产生这样一种守法精神，一般认为现代守法精神只是市民社会的产物，是“近代市民社会创造的历史功绩”。[8]（p98）我们认为，只有守法精神在场的情况下，社会才会产生以最经济的方式对国家权力进行监督的需要。否则即使存在着国家——社会的二元分立，现代律师制度也不可能最终形成。以下，我们将以中国传统社会为例，对以上这个结论做出解释。
　　费孝通先生曾经将中国的传统社会观察和概括为“乡土社会”，并认为乡土社会的特点之一是，“乡村里的人口似乎是附着在土上的，一代一代下去不太有变动”。这种社会从外部看由于人口的流动率低，社区之间的往来不多，因此“乡土社会的生活是富与地方性的”。而从内部看，这是一种“没有陌生人的社会”（以上散见于费氏《乡土中国》一文）。这里我们就会发现，在这样的社会里，社会和民族国家存在较大距离，或者说此时的中国基层社会是王法难以到达的地方，在这样的情况下人们更多依靠的就不是法律，代表国家的法律在人们的日常生活中并不具有优先地位，相反由于乡土的固定性却带来的家族伦理极大权威，在“情”与“法”之间，权利义务界限模糊的“情”是人们的首要行为规范，而法律则是迫不得已的选择，这样在传统的中国社会（而不是市民社会）中守法精神是难以形成的，而中国人“厌讼”“畏法”的心理特征，也从另一个侧面显示了这种守法精神缺失。而特别值得我们注意的是，由于法律意识的相对对立性，这种守法精神的缺失在目前的中国仍然广泛存在，特别是在广大农村地区。人们平时并不以法律作为行动准则，而当纠纷出现时，虽然律师也可以利用其法律职业的符号去帮助纠纷的解决，但普通百姓往往仍然坚持选择法律以外的规范，这样所谓的通过律师解决纠纷和通过其他有威信的人（村长、年长者、辈份高者）的纠纷解决并无不同，甚至可以这样说由于此时并不存在国家权力和社会的交涉，律师制度的经济监督职能根本无从体现。这样，即使有律师存在，其工作也是与国家权力、国家法律无关的，同时，由于此时的律师角色并不需要专业化的法律训练，所以律师个人必将无法获得成就和荣誉感，接下去往往就是离开所在环境。[9]（P308）也许，通过这样的论证我们对以下的数据就不会感到奇怪了：目前我国还有206个县连一名律师也没有，在我国的13亿人口中只有10.2万名执业律师，一万人里尚不到一名。这样我们看到的最终情况就是，守法精神的缺失，对中国现代律师制度形成也造成极大的阻碍。

四、结语

　　中国法律正走在现代化之路上，同时中国也正在经历着从传统社会向市民社会的转型，国家和社会的二元关系也越来越引人注目，才市场经济条件下，一方面是国家和社会双方对社会稳定的共同追求，一方面社会对国家权力的制约要求不断增强，在这样的情况下，如何让律师制度充分发挥其经济监督功能的问题就显得十分迫切。而目前，我们仍然缺乏对现代律师制度功能的正确认识，缺乏对现代律师制度功能形成要件的认识，目标不明的律师制度建设已经在司法领域及一般的社会层面造成很多问题，其中比较突出的表现在两方面，一是社会普通人群对律师的期望，二是律师自我角色认识：一方面，由于社会普通人群守法精神的缺失，社会普通人群仍然将“伸张正义”作为对律师的重要要求（这种要求和希望显然带有极强的与伦理相关的价值诉求），这样，法律以外的规范对现代律师制度在中国的发展形成巨大压力，（实际上也同时对整个中国法律的现代化构成巨大压力）；而另一方面则是律师群体在整体上并没有这种自我定位，律师入行时更多的把自己看成一般的专业技术人员，西方式的律师职业道路的仅仅表现为一种经济诱惑，“拿人钱财，替人消灾”这样的对律师职业伦理的简明概括成为多数律师的信念，在这里，律师整体上缺少崇高的使命感和责任感，这实际上有意无意的都会对律师制度的经济监督功能造成消极影响。
　　面对实践中出现的困境，理论应该给出答案，首先我们认为中国需要的律师制度在功能上和西方并无本质不同的，即他仍然要代表社会与国家交涉，因为社会与国家的接近，民众参与国家是现代化的一个基本特征，在此前提下，我们应该特别关注建立现代律师制度的方式方法，除了锻造民众的守法精神外（这是建立法治国家进程中的一个长期任务），如何增强律师的社会使命感，应当成为重中之重，譬如我们可以尝试着扩大律师辩护权，使律师的辩护资格不但指向个体诉讼，而且指向代表着社会利益的群体诉讼，甚至公益诉讼，这样，从整体而言，律师制度就会明显的表现为沟通社会和国家或让二者相互回应的重要通道，最终现代律师制度的经济监督功能得以真正发挥，而市民社会——国家也将最终收益于这条通道。

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