尊敬的审判长、审判员：
根据对方代理律师为被告所作的辩解，作为原告代理人，我们提出第二轮代理意见：
一、认定台标为职务作品没有事实根据
被告认为，因台标的设计对原告“布置了工作任务”，“原告利用了单位的物质技术条件进行创作”， “中央电视台对台标承担了责任”，因此台标具备《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品条件，除署名权外，著作权归被告。
本代理人认为：在取证手段非法的情况下，被告只是信口开河地称对原告“布置了工作任务”，“原告利用了单位的物质技术条件进行创作”等，但支持其观点的证据材料中除证人证言外，没有其他证据，且证人与被告之间存在利害关系，证言内容互相矛盾。换句话说，被告的上述观点，因其没有事实根据，故不能成立。
（一）被告对两份证据的取证手段是非法的。
1、原告所提供的阮若琳证言，说明被告在阮眼睛不好的情况下，将阮没有说的话也写进了证言。因此可以得出结论：阮若琳前后两份证言，也是被告取证手段非法的证据。
2、原告所提供的谭爱民证言，否认了被告对谭爱民取证中相当重要的证言内容，说明被告在取证过程中，利用上下级关系对谭爱民施加了压力，或实行了其他不正当的手段。因此可以得出结论：谭爱民前后两份证言，也是被告取证手段非法的证据。
（二）支持被告事实的主要证据内容夏、朱证言互相矛盾，毫无证据效力。
1、夏之平的两份证言， 在“任务由来”方面互相矛盾，一方面说是新闻部自己提出的（与台里无关），另一方面又说是台里派的任务；在“任务内容”方面互相矛盾，一方面说是由标志发展为台标，另一方面又说是按台里要求用CCTV直接设计台标；在“任务方式”方面互相矛盾，一方面说是自己设计或找人设计，另一方面又说是（自己设计）到台外征求意见。
2、夏之平与朱继峰的证言， 在“任务内容”方面互相矛盾，一方面说是一个标志（经被告代理人确认其不是台标），另一方面又说是根据CCTV设计台标；在“征求意见过程”方面矛盾，一方面说是先到上海征求意见后提交方案，另一方面又说是先提交方案后到上海完善方案。
（三）证人与被告之间存在利害关系。
既然夏、朱均为被告的各部门负责人，怎么会对“同一项任务”的描述，各执一词、互相矛盾呢？答案是：夏原为被告及其上级主管部门工作人员，朱为原台长助理，现返聘在台长总编室工作，而其夫人张百莉在台总编室任秘书，这样两位与被告有着利害关系的证人为被告出具了假证，致使两份证言漏洞百出。因此，被告出具的证据不能证明其所谓的“布置任务”、“收集资料”、“奖励报酬”、“利用单位的物质技术条件进行创作”等事实。
二、法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品不是同一个概念
被告代理人认为：原告代理人在论述著作权与作者分离的四种情形时，恰恰忽略了《著作权法》第十一条中法人作品的情形；被告代理人还明确提出因台标具备法人作品的条件，因此其又是法人作品。在本代理人明确提出法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品根本不是一个概念之后，被告代理人竟然还提醒法庭注意：《著作权法》第十一条中的法人作品与《著作权法》第十六条第二款中的职务作品是同一个概念。
把法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品混为一谈，不知是被告代理人有意为之，还是其的确混淆了概念。在这种情况下，本代理人认为有必要澄清这一概念。
（一）依据《著作权法》第十一条的规定，法人作品是将法人或非法人单位视为作者的一种作品。也就是说，法人作品仍然属于作者即为著作权人的情形，不是被告代理人认为的著作权与作者相分离的情形。而《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品，其署名权属于作者，著作权的其他权利由法人或非法人单位享有，具有著作权与作者相分离的情形。
（二）如果被告代理人的认识是正确的话，《著作权法》就没有必要将第十一条与第十六条分离，而应将其合并。显然，立法本意也不支持这一观点。
（三）《著作权法》第十一条第二款规定：“由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。”《实施条例》第三条规定：“著作权法所称创作，指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”从法人作品应具备的要件上分析，法人作品与《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品的确是有着明显区别的：
其一，法人作品是由法人或者非法人单位“主持”的，由自然人“参与”创作的作品。“主持”体现为创作的主体地位，是对整个创作过程的把握，包括安排前期调查、安排人力、组织创作、调给经费、策划决定等一系列的活动体系，均由法人出面完成，在创作活动中以主体的身份出现，对创作过程有着总体把握性，绝对的权威性，绝非简单地实施《实施条例》第三条内容，因此也不是《著作权法》第十六条规定的“利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作”或者“完成工作任务”。
其二，法人作品完全是有关法人或者非法人单位意志的体现。“法人意志”，从内容上讲，为创作要素的各个“构思”均由法人决定，而后由这些“构思”再形成一部完整的作品；从行为上讲，体现在创作过程中，对外表现为法人或非法人单位为创作主体。而职务作品是作者根据自己的意志创作，法人或非法人单位虽然可以将作品创作的初步设想作为任务下达给作者完成，但作者在具体创作时，对总体或局部的构思及完成等要体现作者的思想、风格、手法，所以作品的创作主体仍然是自然人，只能体现一位或数位自然人的个人意志，而不是体现其所在单位的意志。
三、分清创作责任和使用责任以确认台标的作品属性
被告代理人从使用责任入手，试图说明台标是由被告承担责任的，进而证明台标是法人作品和《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品。
本代理人认为：在法人作品和《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品中，由法人或者非法人单位承担的责任是指创作责任，即创作作品等产生的全部责任。这意味着法人或者非法人单位必须承担作品能否创作出来的风险，如果该作品在法人或者非法人单位的主持下，或在法人或者非法人单位投入物质技术条件情况下，没有完成创作或者创作不成功、不理想，只能由法人或者非法人单位承担创作投入的资金和人力的损失。而本案中，原告创作台标，是自己独立完成并承担责任的，不需被告承担任何责任。这就是说，原告自愿创作，由原告个人决定创作构思，并承担能否创作出来的后果。同时，原告能否完成创作，完成怎样的创作，都不是由被告能够决定的，也不对被告征集行为产生实质性的影响。
这里必须分清两个责任：台标的创作、征集过程，说明原告对创作后果承担全部责任；而对于以后因使用人使用台标作品而产生的任何责任，必须由使用人承担。
以上意见，请合议庭明察。谢谢。
原告代理人
北京市力行律师事务所
朱寿全 曹岩（签字）
2001年9月11日
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法庭鏖战