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 律师成长之路
《在线律师》汇编
律师实务探讨 系列文章
刑辩律师的职业伦理作者：李道兴 河南文中律师事务所 我国司法职业没有分工的传统，造成司法职业角色的混同重合。直接影响到了职业性质的认定及职业伦理的形成。所有的司法职业人最高荣耀就是青天。体现的是人格至上而不是以制度为本。本土化成了从西方移植来的律师制度必须正视的首要问题。在特定的生存土壤中，律师只能也必然同法官检察官一道站在公平的旗帜下统一接受正义的桂冠。律师在作为国家法律工作者的语境下，职业价值和终极价值具有绝对的一致性,不会出现职业伦理冲突。律师作为国家法律工作者的主要职责是协助其他机关作犯罪嫌疑人的工作，促使其悔过伏法。然而随着律师性质认定的变化，律师在终极价值不变的前提下，在职业价值层面却面临着职业伦理冲突。
近年来律师为涉嫌贪污，被控涉黑的犯罪嫌疑人进行辩护的行为，在正义、事实、道德等职业伦理方面遭到来自民众的普遍质疑。加之媒体的代言，是这种来自民间的质疑形成了强大的民意攻势。在道义上形成了对辩护的合围。这种借助于媒体的民间诉求，亦可说顺应了民间诉求的媒体正义，在正义道德求实的旗帜下形成的合力，在某种意义上影响着司法审判(包括积极与消极)。律师业特别是从事刑事辩护的律师，在面临律师制度恢复以来前所未有的质疑时缺乏应有的理论准备。职业伦理的困顿，源于特定教育被禁下所形成的终极价值和职业理念。作为法律执业共同体的一员，在实现全社会的公平与正义这一终极价值层面上，律师同法官检察官具有共同的使命和信仰。然而在职业角色的设计上，现代法治赋予他们不同的职业定位。在实现公平与正义的职责上进行了分工。这种源于制衡的制度被认为是最可能接近公平与正义。制衡决定了职业共同体的成员在接近公平与正义的方式、途径上不仅不可能相同而且也不允许相同。职业价值就是在这种职业角色的定位基础上形成的。职业价值就是终极价值这条大河的不同支流。律师的职业价值就是在法律许可的范围以法律许可的方式维护个体在法律上的权益。偏离对个体的维护就偏离了律师的价值。律师的职业伦理就是为实现、保障、维护、传承律师的价值在长期的职业过程中形成的。律师不能保障终极价值和职业价值在个案上的一致性。在职业价值支配下的职业伦理要求律师必须维护的是法律意义上的正义、事实，所遵循的是职业道德。
在事实的认定问题上，民众基于感性直观的诉求所追求的真实是客观真实。即案件事实的真实性。然而作为理性的审判只能是对每一案件中所有的客观上可提供的证据进行理智调查。这样一种方法所得出的结论只是一种推测，一种尽可能接近确定案件事实而无力达到客观真实程度的科学推测。即使这样还要受到至少两个条件得限制。1、法官可能无法获得所有能证明事实的证据。2、法官可能没有能力进行这样的调查。在这种因素存在的情况下，法律在寻求真实的设计上只能要求达到法律真实而不是客观真实。法律所求证得只能是现有证据所能证明的真实。客观真实与法律真实在逻辑上是一种真包含关系而不是全同关系。这就造成了在个案上不真实的可能性和必然性。（人为故意不再断言之列）作为公众则更多的关注于个案判断是否达到客观真实。然而这还不是问题的关键，问题是一名辩护律师处于他的角色地位及职业素质，对于他的当事人是否有罪这一事实是清楚的。不清楚的不是律师而是法律。法律不知道是因为他正努力去发现。追诉的过程就是法律发现并证明真实的过程。关键是在这个发现的过程中律师的职业伦理要求他们通过法律允许的方法形式去帮助法律发现有利于被追诉人的那一部分真实而不是所有的真实。律师没有帮助法律发现所有涉案真实的权利和义务。在制度设计上控辩双方从不同的角度帮助法律发现他想让法律看到的真实，达到兼听则明的平衡。
在正义问题上，律师同样面临同样的问题。律师是否 能够或是否应当代表正义，不是一只规定或依据“律师不代表正义，也不代表邪恶，既不是天使也不是魔鬼”就能断言并涵盖说明的。 正义在终极价值层面的一致性，如前所述，不能保证其与职业价值的同步性和一致性。其次律师在职业价值层面上所求取的是法律正义而不是自然正义，即建立在和客观事实与民众良知基础上的正义。法律正义中虽然包含自然正义然而却不能等同于自然正义本身。法律正义和自然正义在逻辑上是一种交叉关系。法律正义不绝对符合自然正义 。自然正义也不是全部为法律正义所认可。问题是，公众的着眼点在于个案判断（法律发现）是否实现了自然正义。再者发现事实并据此判断是否符合法律正义的权力在于法律，（授权法官行使）并没有赋予辩护律师。法律判断法律正义是通过刑事追诉的过程展示其发现、判断过程、方式及依据的。这种基于博弈制衡而设计的对抗行分工，是为了接近客观真实，最大限度的实现法律正义。并且被现代法治认为是最好的方式。最后在个案上，作为法律人判断是否符合正义的标准不在于判断结果而在于判断的过程。按照法律规定所推导出的结论无论是什么，都被认为是符合正义原则的。现代法治着重的是推导判断过程的合法性与独立性。而传统观念则先得出结论然后围绕结论设计推导判断过程，忽略漠视过程的合法性与独立性。对过程合法性与独立性认识的分野，形成了不同的证据观。不同的证据观造就了不同的事实观。在不同事实观的基础上形成不同的价值观。不同的价值观则推导出不同的正义观。在对推导过程独立性与合法性的态度上，辩护律师再一次站在风口浪尖上。
辩护律师面临的第三个问题是职业道德的界定。作为社会意识形态之一，道德是人们共同生活及其行为的准则和规范。其针对的范围是社会日常生活，规范的对象是不特定的个人。职业道德是基于职业特性而形成的规范职业行为的准则。其针对的是特定职业行为，规范的对象是特定职业的从业者，职业道德虽具有人性、社会性和政治性，然而这里所致的社会性政治性是为执业特性所融合的政治性和社会性，并非包容所有的政治社会因素。律师的职业特性在于为民代言，是对公权力的警戒。社会道德与这一职业特性相一致交融的因子才能成为律师的职业道德。我国学界则从社会性角度讲职业道德，定义为是“社会道德在社会职业中的特殊体现”。这种从社会性角度而不是从职业特性角度的解释忽略了社会道德与职业性质不相容的一面，将职业道德等同于社会道德。它所造成的后果是职业伦理的混乱。民众以社会道德直接评断职业行有了可能及依据。例如辩护律师的职业辩护行为往往遭到民众在道德层面上的质疑。职业律师的道德不是一个人如何为自己做事的道德而是辩护的伦理。是指导一个人如何为他人做事的特殊的道德法典。正如博西格诺所言“律师在其执业中在职业道德上做得越好就越是脱开我们通常的道德。职业要求他们平等的对待缪误、邪恶与美德”。律师无权对涉案者的行为进行道德上的判断。律师作为职业群体，在长期的职业熏陶下，对于秩序有着比常人更强烈的热爱。他们本能的反感对秩序的挑战。但是律师对秩序地维护不是通过直接维护制度而是通过维护个体在秩序中的法定权利来实现的。这种维护秩序的方式实质上是对公权力在法制层面上的制衡防范。这种维护秩序的方式、形式决定了律师不能对个体进行社会道德意义上的评判。一个社会道德高尚和一个社会道德卑鄙者在律师的职业视野中没有任何区别。职业伦理要求律师必须平等地对待之。然而这种职业视野则是不为社会道德所认可的。维护一个为社会道德所否定的个体在法律上的权利，其意义在于昭示这样一种理念，即权力的剥夺与维护应该平等的沐浴同一缕阳光。不因个体对秩序的破坏，法律就以相同的破坏秩序的方式维护秩序。对个体惩罚的目的在于修复被破坏的秩序而不仅是惩罚本身。在维护中惩罚在于彰显文明善性而不是残忍血腥；在于维护民众的公平意识和安全感。从理论上讲，人人都可能是秩序地维护者也可能是秩序的破坏者。无论是何者都应平等地得到制度的对待，律师的存在价值在于是这一目的实现不可缺少的一个环节。
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