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律师实务探讨 系列文章
律师取证的风险及其防范作者：王超 来源：中国民商法律网 近年来，无论是在学术界还是律师界，对于律师取证难问题都已达成共识。律师取证难已经成为阻碍我国律师业健康发展的一大疾患。不仅如此，随着律师因办刑事案件而遭无端拘留、逮捕甚至判刑的案件直线上升，以及刑事案件律师参与率的逐年下降，律师取证的风险（主要表现在刑事诉讼中）使得中国律师业更是雪上加霜、举步维艰。因此，如何正确认识与解决律师调查取证中的风险问题已是迫在眉睫。 一、律师取证风险的主要表现
1、刑事风险。这主要是指律师在参与刑事诉讼过程中，因调查取证行为而可能遭致的涉及刑事责任的风险。根据我国法律有关规定以及司法实践来看，律师因调查取证行为而被追究的刑事责任主要包括：⑴毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。根据《刑法》第306条的规定，该罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。⑵包庇罪。即律师向司法机关做虚假证明使犯罪分子不被发现、追诉的行为。⑶玩忽职守罪，主要表现在犯罪嫌疑人、被告人于律师会见时脱逃，律师因此被追究刑事责任。甚至有的犯罪嫌疑人、被告人与看守人员串通，趁机脱逃，诬陷律师，致使律师无辜被追究刑事责任。⑷泄露国家秘密罪，主要表现在刑事庭审之前，律师在取证过程中，故意或者过失将阅卷内容泄露出去的行为。
2、职务风险。根据《律师法》第45条的规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任：㈠泄露国家秘密的；㈡向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或指使、诱导当事人行贿的；㈢提供虚假证据、隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。”再加上《律师法》第9条关于申请律师执业证书的限制性规定，律师如果在取证过程中违反了上述禁止性规定，不仅被吊销执业证书，而且意味着其终生不得再从事律师职业，从而永远失去再做律师的资格。
3、人身或人格风险。这主要是指律师因调查取证行为而结怨于某些当事人或案件相关人，使其人身权遭受伤害，或者在人格上、名誉上受到一方当事人及其亲朋或者执法人员的侮辱、损毁等。对于人身风险，除了律师因受刑事责任追究而被拘留、逮捕甚至锒铛入狱之外，还包括一方当事人及其亲朋、证人以及其他案件相关人对律师的打击报复或人身攻击等。
此外，律师在调查取证过程中产生的财产风险也不容忽视。不过，无论是那种风险，对于律师行业的负面影响都是显而易见的。这从我国刑事案件的律师参与率的持续走低就能看出端倪。二、律师取证风险的成因分析 1、立法缺陷 首先，我国法律没有明确规定律师刑事责任豁免权。所谓律师刑事责任豁免，主要是指律师刑事辩护中的刑事责任豁免，即律师在刑事诉讼活动中，特别是在庭审中发表的举证、质证意见以及辩护、代理言论不受刑事法律追究。目前，世界上有许多国家，如美国、英国、法国、德国、日本、波兰、荷兰、卢森堡等，都不同程度地赋予了律师刑事责任豁免权。赋予律师刑事责任豁免权的最大意义在于它能有效保障律师在履行辩护职能时可以毫无顾忌地向当事人提供法律意见，在法庭上大胆地陈述自己的观点，与公诉人展开激烈的辩论，而不必担心司法机关因为它在法庭上的言论或者庭审之外的正常执业活动而对其追究诽谤、伪证、侮辱、包庇等刑事责任，从而最大限度地保障法官“兼听则明”，尽量减少法官裁判中的错误和不公。所谓“既听取隆著者也听取卑微者”的意义也正在于此。然而，除了我国《律师法》第3条、第28条、第30条、第32条规定的某些内容勉强体现了律师刑事责任豁免的精神之外，我国现行法律并没有明确规定律师刑事责任豁免权。这就为律师的取证风险留下了隐患。
其次，我国法律没有明确规定律师作证豁免权。律师作证豁免权是证人拒绝作证权的一个分支，它是指律师对其业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。目前，律师作证豁免权已得到许多国家的承认，并在国际性文件中有所反映。如1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”尽管律师作证豁免权的出发点在于维系委托人与律师之间的信赖关系，进而促进辩护律师顺利履行职责，但在客观上也避免了司法机关以包庇罪对其予以追诉。我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务，但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项权利。在我国司法实践中虽然承认律师在同一案件中不能同时担任证人身份，但律师知晓职业秘密能否在不同的案件中担任证人身份却没有规定。在这种情况下，如果律师在调查取证过程中知晓了犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据而拒绝向司法机关提供时，就有可能被司法机关以包庇罪予以追诉。
最后，《刑法》第306条以及《刑事诉讼法》第38条的模糊性甚至歧视性的规定为一些司法人员对律师的无端挑剔提供了可乘之机。例如，根据《刑法》第306条的规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人不得引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，否则，就构成妨害作证罪。但是，何为“引诱”，法律未作详细界定。如果律师调查证人时，证人改变了以前的证言，这是否属于“引诱”？显然不能这么理解。但在司法实践中，许多司法人员对证人改变了证词的情况不问真假，也不查明证人改变证言的具体原因，就一律归罪于律师“引诱”，致使律师频频“蒙难”。据有关资料统计，近三年多来，在调查取证中，因涉嫌毁灭证据、伪造证据、妨害作证而遭无端拘留或逮捕的律师居然多达200多名，而在这200多名律师中间，绝大多数又被无罪释放！实践中，司法人员也正是“利用”了《刑法》第306条模糊性的规定对律师施以“打击报复”的。据全国律协某负责人透露：1995年全国律协接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅有十几起，而到1997年、1998年每年达到70多起，特别是新刑法实施后，律师执业中涉及“伪造证据罪”“妨害证据罪”的案件占全部维权案件数量的80%。 2、观念障碍 实践中，由于种种原因，总有不少办案人员对辩护律师的正常执业行为怀有一定的敌意，认为律师是在和他们故意作对，将律师的正确辩护意见视为替被告人开脱罪刑或者替坏人说话。也有不少侦查人员因律师对证据材料提出异议或者相反的证据材料，有的公诉人员因在法庭上辩不过律师，自觉很没面子，于是不惜动用国家权力，进行情绪化的个人报复。如果说立法上的缺陷还仅仅是使律师取证产生潜在危险的话，那么司法人员观念上的障碍无疑会加剧这种潜在危险向直接危险的转变。与此相适应，主流政治力量对律师的功能和作用认识得不够全面、不够客观甚至误解也是律师取证风险得以产生的一个不容忽视的重要原因。 3、转移风险 根据《刑事诉讼法》第35条的规定，辩护律师的职责是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为了实现上述职责，辩护律师不可避免地在刑事诉讼中总是千方百计地搜集出对被告人有利的证据，挖掘出对被告人有利的各种理由。而控诉机关与此相反，公诉人为了追求控诉的成功，也总是想方设法罗列出对被告人不利的证据和理由。这种职责上的差异不可避免地造成控辩双方的直接对立。此时，检察机关往往向证人复核证据，甚至对证人采取关押、罚款等强制性措施作为复核证据的后盾。在这种压力之下，许多证人为解脱自己、减轻改变证言的责任，最便利和最有效的办法就是把作伪证的责任推到律师头上。而审判人员也常常将未经法庭质证的与律师有利害关系的证人证言作为定案的依据。这使得律师的调查取证活动稍有不慎，就有可能成为打击报复的牺牲品。 4、职业道德 很显然，前面几种原因是产生律师取证风险的外部因素，但在司法实践中，少数律师的自律性较差，道德失范，往往经受不住拜金主义、享乐主义的侵蚀，在取证过程中置法律和职业道德于不顾，热衷于拉关系、走后门，甚至以身试法，也是产生律师取证风险的一个重要原因，而且是内因。例如，有的律师为了赢得诉讼或获得高额酬金，，不惜唆使或暗示当事人翻供、毁灭证据或者改变证据，在法庭上改变原来做出的陈述；有的律师为了取悦于当事人，办案不是依靠法律和事实，而是一律按照当事人的意思进行，甘作当事人违法行为的参谋，或者干脆亲自出马向法官、检察官行贿；有的律师深受拜金主义的思想影响，见利忘义，以高额收费承诺为当事人包打官司，一旦事与愿违，就企图通过违反职业道德的途径来达到不正当的目的。三、减少律师取证风险的措施 1、完善立法 首先在《律师法》中明确规定对律师在刑事辩护中发表的言论，不得以任何理由对其追究诽谤、侮辱、伪证或包庇等刑事法律责任；律师凡依法进行刑事诉讼活动，不得受到拘留、逮捕、审讯和起诉；律师在刑事诉讼中向法院提供、出示或引用的证人证言或其他证据虽然失实，但不是故意伪造的，不受法律追究。并且修改《刑法》第306条和《刑事诉讼法》第38条中歧视性和模糊性的规定，对该罪的罪状作详细的界定，以免和律师刑事责任豁免条款发生冲突。
其次，修改我国证人制度中的有关条款，明确规定包括律师在内的证人拒绝作证特权。与此相适应，还要修改我国关于包庇罪的有关规定，明确规定证人行使免证特权时，司法机关不能以包庇罪对其予以追诉。
最后，修改《律师法》《律师职业道德和执业纪律规范》，制定详细的律师调查取证行为规范，对律师在调查取证活动中的禁止性行为尽量做出详细的规定。 2、观念更新 律师地位高低的重要衡量标准是律师在诉讼过程中受到司法人员的尊重程度以及律师的正确意见能否被司法人员乐意接受。然而最近几年的司法实践表明，我国律师并未受到应有的尊重，在诉讼中的作用与人们的预想相去甚远。如迄今为止，仍有不少人把律师执业辩护制度说成是丧失立场、替坏人说话，甚至把律师视为“拿人钱财、替人消灾”的诉棍；辩护律师在办案过程中普遍受到司法人员的百般刁难，律师会见难、取证难、阅卷难、辩护难现象广泛存在，有的甚至被随意驱逐出法庭和非法拘留、逮捕、判刑；律师往往不敢得罪法官，所谓打官司就是打关系，只不过是为了确保理该胜诉的当事人不致败诉，而理该败诉的当事人不至于输得比法定结果更惨而已。所有这些无不导致律师谈刑事辩护色变，视刑事辩护为执业雷区，刑事案件的律师参与率极剧下降。其实在刑事诉讼中，控辩双方只是在分工上存在差异，从而导致各自刑事职责的具体方式以及看问题的角度不同而已，从本质上讲，只要双方都严格依法办事，尽管双方常常是互为对抗，但是二者并没有直接的利害冲突，辩方依照法律和事实发表不同的意见也并非是和控方故意作对，故意与控方过不去。更何况，由于客观事物本身的复杂性，人们的认识能力及所处的环境不同，导致控辩双方对同一个案件事实，也可能得出不同的甚至完全对立的观点。这说明，辩护律师发表不同于控方的意见是完全必要的、可以理解的。一旦控方过分怀疑辩护律师故意为被告人开脱罪责，或者因发现律师在辩论中的言论与事实和法律不符，就可以追究律师的刑事责任，势必导致律师在刑事辩护中裹足不前，不敢大胆地发表自己的观点和意见，保障被告人的合法权益就成为一句空话。另外，刑事诉讼目的与任务的一个重要方面是惩罚犯罪与保障人权。而惩罚犯罪、保障人权必须依赖于清楚的案件事实。俗话说，真理越辩越明。控辩双方若能真正地做到充分而平等的对抗，无疑对法官认清案情、发现事实真相起到至关重要的作用。因此，执法人员应当充分认识到律师在诉讼中乃至整个社会中的积极作用，不能囿于自己的情面而殃及无辜；队律师保持必要的尊重与冷静，避免队律师心存强烈的歧视和偏见，动辄发泄自己的不满，甚至进行情绪化的个人报复。特别是，司法人员在办案过程中，不能把辩护律师的过失行为视为对犯罪嫌疑人、被告人的帮助，不能把辩护律师的无罪辩护视为替被告人开脱罪行、胡搅蛮缠，不能把律师对证人合理的调查、质证视为对证人的威胁、引诱，不能仅仅因为司法人员怀疑律师有威胁、引诱等行为就追究其法律责任，也不能单纯因证人改变证言而追究律师妨害作证罪。 3、规范取证 目前，对于律师在调查取证过程中应当遵守哪些行为规范，我国法律除了一些比较原则性的规定之外，并无详细的规定。因此，这个问题已是亟待解决的一个问题。我们认为，律师在调查取证过程中应当未雨绸缪，牢固树立防范于未然的意识，在调查取证过程中尽可能做到谨慎行事、防微杜渐。具体说来，至少应当做到以下几个方面：
⑴切勿出言不慎，尤其是对案件中关键性证人和有对抗心理的证人时，说话时一定要三思而言，讲究一定的策略，不说容易产生歧义和不良后果的话。
⑵律师调查取证应当由两个人进行，以免证人将伪证责任推给律师而无旁证。如果条件允许，也可以邀请有关单位、组织、个人作为调查取证的见证人，而且见证人也要在调查笔录上签名。鉴于目前有的律师事务所人力不足的状况，可以由律师协会出面进行协调，在不同的律师事务所之间建立业务协作关系，特别是对于到外地调查取证的律师，可以请求协作所派员参与调查。
⑶调查询问笔录中一定要写明律师的态度，要求证人如实作证，讲明作伪证应负的法律责任，以表明律师没有唆使、引诱证人提供虚假证言。如果征得证人的同意，也可以将询问过程录音、录像。在调查笔录制作完毕之后，应交证人仔细核对，并在修改处加盖证人的印章或由证人按指纹确认，最后由证人签名或盖章，同时签署或由别人代书说明“笔录已看过或已向其宣读过，与其所述无误”的意见。
⑷对复杂、容易出问题的证据最好向法庭提出要求证人直接到庭、当庭作证的要求，而不一定自己去取证。
⑸律师在办案过程中，要加强与公检法机关的协调与沟通，尽量消除律师与司法人员之间不必要的误会和紧张关系。
⑹在律师提前介入侦查阶段，律师应严格按照法律规定为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申请取保候审、代理申诉和控告，而不能提供额外的法律服务。尤其是不要对案件事实作实质性的调查。如果是会见被监视居住的犯罪嫌疑人，应当提前告知执行机关。如果是在看守所会见犯罪嫌疑人、被告人，律师不得为其传递物品、信函或者口信，尤其是不得将自己的通信工具借给其使用，为避嫌最好在会见时不要使用手机。另外，值得注意的是，切忌带犯罪嫌疑人、被告人的亲友等非律师工作人员同去会见犯罪嫌疑人、被告人。
⑺律师与犯罪嫌疑人、被告人通信时应仅仅限于与本案有关的问题，不能向其提及同案犯及其亲友的情况和意见，甚至以明示或暗示的方式提醒其应该怎么作。为避嫌应保留所写信函的副本以及犯罪嫌疑人、被告人所写信函的原件，以附卷备查。
⑻律师摘抄、复制、调查的材料应当妥善保管并保密。尤其是不能让犯罪嫌疑人、被告人的亲友知道这些材料的内容，以防止他们先去唆使、引诱、威胁证人同意改变证言，然后由律师去调查，使律师中计或者引起司法人员的怀疑。 4、加强自律 如前所述，实践中确有不少律师自身素质不高，抵挡不住各种各样的诱惑，违背职业道德和执业纪律，知法犯法，纯粹是自生风险。这说明，加强律师自律，培养律师严格遵守职业道德和执业纪律的自觉性，提高抵御风险和诱惑的自我保护意识也是减少取证风险不可或缺的一环。而且从某种程度上讲，这也是最得力和最有效的防范措施。因为事物的发展变化都是内因和外因交替作用的结果，外因是条件，内因是根据。律师在调查取证活动中产生的各种风险亦是内因与外因的对立统一。在律师调查取证过程中，如果能严格自律、洁身自好，不仅能减少风险，而且“身正不怕影歪”，即便是遭到无辜追究也终会被还以清白。 5、建立律师执业独立保障机制 很显然，律师取证风险的产生与整个律师执业环境不佳息息相关。而律师执业环境的改善离不开律师职业独立地位的确立。目前，这个问题并未引起足够的重视。律师执业过程受到的不当干扰比司法机关受到的干扰有过之而无不及。因此，构筑律师执业独立保障机制以提高律师整个行业抵御风险的能力势在必行。不过，这是一项系统而复杂的工程，需要长时期的努力才能完成。目前，当务之急是提升律师协会的管理职能，改变现行的以司法行政部门的行政管理为主、律师协会的行业管理为辅的两结合体制，逐步建立起律师协会的行业管理为主，司法行政部门进行宏观调控、行政监管的中国律师管理体制。
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