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 律师成长之路
《在线律师》汇编
律师实务探讨 系列文章
律师在民事诉讼证据制度中的作用作者：孙长民 来源：法律无忧网 应当说，在整个民事诉讼的过程中，律师作为代理人在代理过程中是发挥了很大作用的，特别在证据制度方面，但由于理论界专门论及律师在这一方面如何开展工作，如何发挥作用，起到什么作用的文章不多，且散乱，从而在实际工作中，造成很多人对律师作用的模糊认识存在误解，出力不少，没讨到好。当事人意识不到，法官认识不到。从一定程度上讲，这也影响到律师在民事诉讼领域的发展。基于此，笔者认为，非常有必要将律师在民事诉讼中作为代理人，在证据制度中能起到什么作用、如何发挥作用的问题予以系统阐述，以弥补该方面的不足。 一、证据的意义及与律师的关系
在诉讼过程中，证据问题是诉讼的核心问题，也是诉讼制度中极其重要的组成部分，因为在一切诉讼活动中，都是围绕着证据的提供、收集和审查判断展开，这些活动，是证据的运用过程。实践证明，光有证据规定，而无证据适用规则，也不能称制度完善。对当事人而言，证据至关重要，是否掌握着充分的证据，能否得当运用证据，常常直接决定着其诉讼的胜负结果；对法官而言，判案需要以“事实为根据”，而诉讼中“以事实为根据”，说到底，就是以证据为根据，这里所谓的事实，实质上就是要求能够用证据证明的事实。以事实为根据，是我国诉讼法律的基要原则，无论法官、律师、当事人都必须遵守。证据也是人民法院认定案件事实的依据；对律师而言，证据问题是律师参与诉讼活动的核心，也是律师的基本功。律师作用发挥的好坏，也需要证据，需要运用证据，运用证据的目的在于帮助当事人实现诉讼目的最大化，帮助法官审查判断证据。确保诉讼公正目的实现。二、证据制度对律师作用发挥的影响问题 在我国现行的三大诉讼法律体系中，证据规则有很大差异。刑事诉讼的举证责任属于相当于原告的公诉机关，行政诉讼的举证责任属于作为被告的行政机关，民事诉讼的举证责任按《民事诉讼法》第64条的规定，属于当事人。同时，民事证据还讲究优势、高度盖然。但在实践过程中，长期以来，由于传统文化的影响及我国民事诉讼法架构设计方面的原因。民事诉讼过程中，在证据规则问题上，一直实行当事人提供证据和人民法院调查取证相结合的原则，即所谓的“当事人主义”与“法官取权主义”相结合，法官职权主义往往又是主流。然而在实践中，已经证明这种方式的不足和缺陷。由于法官取权主义的方式占了上风，人民法院更偏重于自已调查取证，且程度很大很深。曾出现过诸如“当事人动动嘴，法官跑断腿”不正常现象。还由于法官既主动调查取证，又负责认证、裁判，从而发生了很多费力不讨好的现象。再加上我国法官队伍整体素质良莠不齐的现状，不可避免地搀杂进很多主观的东西，使当事人对法官不信任，导致案件上诉率、申诉率大幅上升，主动干了不少不该干的事，影响了诉讼效率和公正。问题的严重性，直接影响到法官的形象，已使社会产生司法信任危机。同时，这种制度，从某种意义上讲，也限制了律师的作用，当事人认为找不找律师一个样。别说作为诉讼代理人的律师，主动收集证据的积极不高，就是利益悠关的当事人，也不会高。更由于证据制度中无举证不能应承担什么不利后果的相关规定，导致当事人举证意识差，风险意识差。在这种情况下，如果裁判结果不利，他就会迁怨于法官。而举证适用证据这些工作本应是作为诉讼代理人的律师的主要工作。律师的作用本来也是通过这方面工作来显现。在这种制度下，作用难以发挥。当然，这种状况是与我国诉讼法律体系中不重视证据立法，对证据重要性的认识差有关。
可喜的是，随着民事审判方式改革的进一步深化，司法实务界广大有识之士，认识到证据立法，特别是证据规则的重要性，呼声不断。最高人民法院审势度时，顺应时代发展和客观形势需要，制定出《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）。从而在民事诉讼领域将证据及适用规则这一核心问题确立下来，结束了民事诉讼缺乏可供遵循的具体的可操作证据规则的历史。从另一意义方面讲，由于它从根本上改变了证明责任的理念，强化了当事人举证责任，明确了举证不能将要承担不利后果。不但使法官运用证据有章可循，也为律师事业的发展带来了良好的机遇，使律师作为民事诉讼代理人，在代理过程中的作用更加明显，积极性更加高涨。当然，从立法角度考虑这一规定似有越权之嫌，作为行使司法裁判权的法院，制订这样本应由立法者考虑的规则，存在很多不合适，因为这一规定此后的完善中，律师也应发挥作用，推动证据立法方面也有很大作为。但总的来说，是一大进步。三、律师作用发挥的优势条件 从该《证据规定》中不难看出，这一规定实际上设定了今后民事诉讼过程中运用证据的规则。即在民事诉讼过程中，奉行所谓的“当事人主义”，强化当事人举证责任，举证是当事人的责任，“谁主张谁举证”。弱化法官取权主义，即法官只能有条件地根据当事人正当理由或特殊情况下，才调查调证。强调了当事人举证不能和法官调查也不能的不利后果由当事人承担、诉讼风险不转嫁的理念。举证、质证是当事人自己的事，法官只是被动地审查判断、中立的裁决。同时，还明确了证据责任分配原则、优势主义、推定等证据运用规则。客观地讲，在目前，乃至今后相当的时期内，绝大多数的当事人，就是一般代理人，也根本没有这种能力。律师则完全可以做到。
无可否认的是，律师作为专业法律工作者，第一，具备系统的法律专业知识，懂得法律程序，诉讼知识，证据规则，懂得如何阅卷，如何分析、判断、如何取证、举证、质证，了解法官认证规则，懂得代理技巧；第二，具备丰富的办案经验，特别是面对复杂、疑难的案件，对于法律的适用和证据的运用，能够从容应对，又是站在所委托一方，为了实现已方当事人的最大利益；第三，律师有专门的执业机构——律师事务所，律师们对复杂案件的集体讨论、研究，可以使案件结果得到保证，避免失误；第四，律师有严格的职业道德的和执业纪律，执业权利受法律保护，代理过程中能够坚持正义。这些优势，对当事人来讲，非常实际，权益维护也最有力。
再就是，律师能够保障法庭诉讼活动的高效、正常运行。实践证明，绝大多数当事人一生有可能只进行一次诉讼活动，法律意识不强，尤其缺乏诉讼证据知识，他不知道什么是可用证据，什么是举证，如何质证，有何不利后果，缺乏举证积极性、系统性和风险意识，更不知道证据运用规则。法官所处的中心地位，又不能过多地解释，这样必然影响庭审效果。当然，现在很多法院为方便当事人，设置了某此方便条件，比如发放举证须知之类。但令人难以想象的是，仅凭着法院发给的几张证据须知、目录、清单，便可将诉讼过程中的规则弄明白？更何况，这些东西只能在提起诉讼后才能得到，而这时，案已立上，发现不行再更正或者撤回，都费力费钱。自己的诉求，需要哪些证据支持，所提交证据是否有利都难以做到。假设说遇到好心法官能够适当指点，如果出现不利后果问题，法官是说不清的，而事实上，有些疑难案件法官由于知识面的不全面也难免疏漏、说不全，特别是有些法院实行立审分立，难免出错。而这些诉讼过程中的不足，律师却可以做到完全避免。同时，由于律师所处的地位是代表当事人，对当事人来讲，具有信任感，了解问题追求全面和实行利害分析说明。再就是，对法官而言，由于法官与律师之间的职业特性，在这一问题上，也容易沟通，律师能够按法律的要求、规定，及时全面地配合法庭，调动当事人的举证积极性，收集、整理证据，从而保证法庭正常诉讼活动，保证法官的全面正确审查判断。此外还可适时做和解工作，减少诉累。四、律师在诉讼各阶段证据工作中的具体作用 除上述几点外，律师作为诉讼代理人在整个民事诉讼的各个阶段，尤其是在有关证据运用操作方面，作用非常显著、具体。
首先是在准备阶段。在当事人认为自己的合法权益受到损害时，律师可以帮助当事人就已发生的争议理顺确定好法律关系，并为此调查、收集、准备相关证据。在这时，还可考虑特殊情况下的诉前证据保全和证据保全，并及时写出符合要求的申请，以便使有利证据固定待用。同时，将有关证据规则事项，特别是举证不能的不利后果告知当事人，调动其举证积极性，选择处理解决方案，趋利避害。
其次在立案阶段。帮助当事人将已备好的诉状，连同编制好的证据清单及相关证据提交受诉法院，使立案活动顺利完成，减少驳回的可能。如果遇有需要财产保全的情形，可一并提出申请，由于立案顺利，财产保全措施相应及时，从而保证胜诉后利益的实现。在这阶段，作为被告代理人的律师接到诉状后，即可帮助当事人分析诉状，阅卷查看对方提交的证据，以便应对。这时的几项工作：一是如果经分析认为原告诉求并无不当，证据充足，已方提不出有利证据，无法做到推翻诉求，则可建议当事人寻求庭外和解方式解决，以便不陷入太被动的局面；二是如果认为对方诉求中的证据不足、存在纰漏或与事实相悖，则应帮助当事人有针对性地组织、收集证据，写好答辩状，在举证期限内及时提交证据，以争取主动；三是如有需申请人民法院调取的证据，或需鉴定，或需勘验，或需延长举证期限等事项，及时写出并递交符合要求的申请；四是如果有反诉请求，则应围绕反诉请求，准备证据，及时提交；五是还可帮助当事人，针对原告的诉求，向法官说明证明责任的分配方式，即应由谁举证问题，以便法官全面考虑。
在这阶段，还可帮助的对象是第三人，其作用基本与被告部分相同。
第三，证据交换阶段。因为《证据规定》将庭前证据交换作为一项新制度确立下来，这一过程意义重大，但是大多当事人根本不具备相应知识，律师作用明显。在这一过程中，对自己有利有害的证据能够看到，因而哪些有利、哪些有害、哪些能用、哪些不能用、已方证据是否充分、证明责任分配是否合理、提交证据是否符合证据规则，都应尽可能弄明白。特别是还存在认可证据范围、伪证识别、对证人鉴定人的发问等项直接涉及认定的内容，针对这些律师可帮助当事人做好这项工作，认真分析，做到知已知彼，以便为下一步创造有力条件，或变更诉求，或撤诉，或认可诉求寻求和解，以减少讼累，减轻损失，力争谋求主动。经过证据交换，然后帮助当事人将分歧大的重点、重要证据记录，以便质证阶段有针对性地运用。同时，还可帮助当事人就证据交换过程中出现的不符合规则的问题，即交换证据是否对等、过程是否完整、是否需再次交换、是否需申请新的证据、是否需要新鉴定、勘验、是否有新证人需通知、是否申请法官调取、举证责任分配是否合理等事项，及时向法庭反映提出，以保证法庭的诉讼活动正常进行。
第四，质证阶段。质证过程中，应当是律师作用发挥的关键阶段，质证也属诉讼阶段中至关重要的阶段，也是法官审查判断证据的关键阶段，当事人的所有证据都要在这一阶段检验，如果没有律师，当事人是很难将自己的观点完整表达的，诉讼目的也难保证。律师在这阶段的主要工作是帮助当事人，紧紧围绕对证据的合法性、真实性、关联性开展开质、辩、验、判。逐一识别、判断。就证据来源形成是否合法、与诉求的关系、有否完全质证、是否可用推定等发表综合意见。并将质证过程结果预测告知当事人，以便当事人及时权衡利弊，做出正确决定。同时，对帮助法官正确、客观、全面地判断是非，查明案件事实起到推动作用。
第五，法庭辩论阶段。法庭辩论阶段，是当事人各方对抗最激烈的阶段，也是对法官判断影响最大的阶段，更是律师能力考验最大和作用发挥最能体现的阶段。在这一阶段中，律师可以帮助当事人就法律的适用、证据运用，紧紧围绕当事人所追求的目的，作有理有利的阅述。重点在有争议的分歧问题上，为已方当事人的证据是否能够充分地支持自己的观点，该项理由是否正当，对方当事人的证据在本案中的效力等问题，综合有力证据，反驳对方观点，发表综合性意见，支持已方观点，为法官审查判断证据提供帮助，以达到已方预期目的。经过辩论、质证，帮助法官兼听则明，全面了解保证其内心确信。
第六，在上诉（申诉）阶段。律师在这一阶段的作用除对法律适用是否错误分析外，主要是帮助当事人就原审判决适用证据，认定事实是否符合证据规则进行分析判断，是否有新证据提供，从而决定是否上（申）诉。决定上（申）诉后，选择上诉要点。上诉期间，紧紧围绕上诉请求，及时质证、举证、提交新的证据、指出原审判决错误和不当。提出已方合理有据的主张，帮助二（再）审法官进一步客观、全面、公正地做出判断，达到预期目的。
综上所述，在证据所确立的一系列证据规则，对律师作用，展示律师诉讼代理专业的机会，今后的实际过程中，律师在民事诉讼领域的作用将会越来越重要，这必将对促进证据规则的进一步完善，诉讼的高效率进行，确保诉讼为已方目的实现起到很好的作用。建立现代诉讼证据制度必须充分注重发挥律师的作用。
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