律师在公益诉讼中的战略性思考
作者：刘东华 北京市致诚律师事务所律师 来源：南方律师网
公益诉讼概念近几年在中国有多种提法。无论是主张“救济对象广义说”、“救济对象狭义说”、还是非利害关系人起诉说，均是从诉讼程序与诉讼主体资格上来谈的，并未突出公益诉讼的本质。公益诉讼实质为战略诉讼，即其旨在实现在公共利益方面的社会与法律改革。面对一项战略诉讼，也要求律师以战略的思维与方式迎接挑战。
公益诉讼如何能贯穿到普通律师的职业生涯中去对于律师来说具有实际的意义。本文就从阐述公益诉讼的战略本质与意义入手，通过对我国公益诉讼现状的分析，探索性地提出一些律师从事公益诉讼的战略性建议，并能够运用战略因素指导诉讼策略与进程，真正实现公益诉讼的宗旨——在实现个案正义的同时，推动法律与制度的变革，实践律师职业对公益进步的推动。
一、概念与内涵：从律师角度看公益诉讼
如何认定与操作一起公益诉讼案件，对律师是很重要的。公益诉讼实质上是一种战略诉讼。从这个视角认识与理解公益诉讼，就揭开了公益诉讼的面纱，将会对律师执业有直接的指导意义。
有人将诉讼分为包括公益公诉、公益私诉、私益公诉、私益私诉，并认为前两者即为公益诉讼。实际上，一切公共利益必须事关私人利益，公益与私利总是以某种方式联系在一起的。它当然可以是以私人利益为载体，但它体现的是公共利益或公益的前进方向。
一起诉讼，无论它的当事人是单个人的诉讼件上，还是多数、甚至不特定的主体，亦或是国家、机构为主体的诉讼，本身都是一个普通个案。也可以说，每个诉讼中都有公益的成份，它并不是某类或某起案件所独有的。例如，除了显而易见的行政诉讼案件外，刑事诉讼案件本身，其意义也不仅在于惩治个别人的个别犯罪行为，它的公益性在于建立和维护统一的社会秩序与安全。而一般的民事案件，如离婚，也在于进一步确定婚姻自由、家庭责任的统一标准。例如，配偶为精神病人，是否可以离婚。案件本身体现的就是社会人们共同的生活与伦理标准，案件的判决将会指引无数不特定的家庭与个人的生活轨迹。这样的案件将会影响到不特定人的现实与未来的生活，它也是体现公益内容的。可见，一个案件事关公益与否，并不神秘。
但是，我们并不是将所有的案件都称为公益案件，所有的诉讼都是公益诉讼。而将公益诉讼的光环仅戴在那些超越代表个人利益，倡导寻求法律的改变或者适用，从而影响全社会的案件上。普通个案转化成公益案件就在于其具有战略诉讼的终极目标，这是公益诉讼的根本特征，即旨在实现公共利益方面的社会与法律改革。
战略诉讼有时也被称为公益诉讼。公益诉讼作为一种战略诉讼，其影响在于实施法律、适用和解释法律，以改革公共制度，鼓动社会与政治变化，而诉讼只是全部公益策略中的一部分。它的战略性意义在于，一是说服司法体系解释法律，以使法院实践与再次解释宪法、法律和规定去更好地纠正政府与社会的错误，并且帮助那些因此受难的人们；二是通过公益诉讼影响法院适用那些已有的、被忽略了或未被充分利用的、有促进作用的规则和法律。
成功的公益诉讼就意味着会导致现行法律的执行或者履行政府的责任；也会导致在司法实践中以及对特定法律的解释方面发生变化；会带来诸如医院、学校等提供公共服务的机构的改进和重组；对于立法程序或者公众意见可能产生影响，而这些可能相当大地影响了法律和社会的改革。此外，公益诉讼扮演着一个至关重要的教育功能，就是通过提高问题的知晓率，来潜移默化地改变公众的看法，为趋向一个更公平的社会创造条件。能否从个案中发现、并拓展其中的这些公益特征，以个案为切入点，贯穿下去，实现社会制度与机制的重大变革，这才是普通个案与公益案件的不同之处。律师如何掌控与操作这一不同就成为能否将普通个案转化为公益案件的分水岭。
律师从事公益诉讼，其公益性并不体现在是在做什么具体的事，而在于它代表的是谁的利益。公益往往在社会上未被充分代表的群体中突显出来。为贫穷的人们提供法律服务、代表未被充分代表的个人主张权利就成了公益律师的重点工作。在美国的公益律师都有一个共同的口号——“为小人物而战”，意为公益律师代表的是社会中未被充分代表的脆弱群体，代表他们身上所发生的案件所体现出来的涉及到公众共有的原则、价值与目标。
公益诉讼体现了法律与社会彼此之间的互动与影响。一方面，在公益方面的法律改革的压力需要促进了公益 / 战略诉讼， 没有这种压力，公益诉讼将是举步唯艰。另一方面，法律行动本身也促进了公众的反应，鼓动着公众的需求，支持着与之紧密相连的社会与立法变化。这种公益诉讼中的法律与社会的互动关系，正是律师在公益诉讼中进行战略思考、选择决策方案与具体处理案件的基石。
二、我国律师进行公益诉讼的现状与分析
在我国，被媒体报导，并冠以“公益诉讼”名义的诉讼案件有涉及国有资产流失、环境污染、资源破坏、不正当竞争、违反消费者保护等。分析这些案件的命运，以助于挖掘中国律师操作公益诉讼的经验。
公益诉讼案件的胜负，根据提起的主体不同，结果也有明显差别。例如，由人民检察院提起的关于国有资产流失案和环境污染案均获得胜诉。而律师或普通个人提起的“公益案件”，却履受挫折。如：
南京违章搭建紫金山观景台案、湖南律师佘某诉铁路部门多收票款案、福建省丘建东电话号码簿案、乌鲁木齐三公民诉星级酒店“悬挂国旗有误”案、河南王女士起诉白酒警示“饮酒有害健康”案、北京吸烟少年起诉国家烟草专卖局及全国24家烟草企业侵害未成年人知情权案，等，法院多以“法无明文规定”为由判决原告败诉，或者以当事人诉请的事项“不属于法院受理范围”为由不予受理。
有的名义上虽然胜诉，而损失巨大。在葛锐诉郑州火车站如厕费一案中，历时三年，法院终审判决郑州铁路分局返还向葛锐多收的0．30元如厕费，并承担一、二审案件受理费各50元。可是为了这场官司葛先生花费了数千元。而且，就在判决生效的当天，郑州火车站候车室还在收如厕费。
最好的诉讼效果也就是，虽然败诉，但相关当事人改变了行为规则。如，乔占祥诉铁道部春运涨价案，促进了公众听证程序的运行；郝劲松火车发票案，该判决公布之后，铁路主管部门便立即发布文件，指示各级铁路机构，旅客就餐一律要给开发票；上海延安路高架收费案提起后，2005年2月1日，上海市政府宣布，延安路高架收费从此取消。
此外，虽然败诉，但产生了启蒙民众的作用，也是此类诉讼的一项积极收获。如雀巢奶粉事件。朱雁翎诉雀巢公司侵犯中国消费者知情权一案，索赔额仅13.6元。虽然官司输了，但是根据绿色和平组织和中山大学人类学系绿色社区研究所2004年所做一项市场调查显示：90％的受访者要求转基因食品必须标示；含有转基因成分的食品如果不“表明身份”，70％的被访者会减弱对该品牌的信心。另有，丘建东的黄山地名案，花费了大量的人力和物力，终于引起了有关部门的重视，但问题的解决还需时日。
这样的结果，虽有欣慰，但对律师来说也不无打击。对比通过律师与个人提起的公益诉讼案件与由检察院提起的公益诉讼案件的不同命运，我们需要反思一下，为什么检察院胜诉率高，而律师与个人却多败诉？这里不仅是由于检察院拥有律师与个人所没有的国家赋予的强权；律师与个人面前有检察机关所不会涉及到的经费支持问题；而且，检讨对比检察院与律师双方的不同诉讼策略与选择更是至关重要，它直接影响到缺乏检察机关固有的优势条件的律师与个人如何取得公益案件胜诉的问题。
首先，诉讼意识不同。有的律师说，“公益诉讼，开始打的时候我们就知道要输，我们也准备好了输。但还是要打，打就是在法庭的舞台上，把不合理的问题抖出来。抖出来以后，对方的压力还是很大。毕竟，公道自在人心。”完全是一种“明知故犯”的心态。而检察院的工作则不同，它是国家机关，其行为代表国家行为，一旦有误，具体人员会承担一定的责任。所以，检察院的决择会更慎重。如果明知一定会败诉，那事先就应分析判断会败在哪儿？是程序问题还是实体问题？是哪个环节的问题？如何避免？如果放任这些法律障碍不去解决，律师的作用在诉讼中又是如何体现出来的呢？
其次，诉讼策略与战术准备不同。对于公益诉讼而言，它不同于普通案件的根本标志是它的战略性。那么，操作这样的案件，也就需要战略式的模式与方法。仅用操作个案的方式操作公益诉讼案件是不够的。
再次，诉讼的公益代表性问题。以上检察院提起的国有资产流失案，对于中国这样的公有制国家来说，国有资产案由本身就会关涉每个公民的利益；而环境污染案，它涉及的更是无数生命的安全与健康。作为检察院，是国家赋予职权的监察机关，本身具有代表着公众的身份，它们提出以上诉讼，其公益性上都无可厚非。而作为律师与个人提起的诉讼，他们只能代表他们自己，也必须以自己的利益为诉求基础，他们如何能将个人的私益转化为公益，这需要一个途径，至少要在诉讼程序上能体现出来。或是代表多人，或是证据指向公益，而这正是上述案件未能呈现的地方。这也就缺少的公益代表性。
最后，诉讼案件的后盾力量不充分，社会组织与民众的支持不足。象雀巢转基因案，而在此之前，并没有关于转基因食品与人体健康方面的知识普及与宣传。诉讼提出来时，很多中国人都不知道转基因与人体有什么关系。公益诉讼没有公众的支持，也就缺乏社会意志的背景支持，如何能了取得重大胜利？三、中国律师从事公益诉讼的战略建议
通过重新思考公益诉讼概念与内涵，我们看到，公益诉讼就在我们身边，也许我们手头上的某个案子就会成为公益诉讼案件，关键在于如何将一个案件提升到公益诉讼的高度来操作。而中国律师从事公益诉讼失利也向律师提出了如何战略性地操作公益诉讼案件的问题。国外有不少可吸取的经验，但也要因地制宜。作为中国律师来说，必须立足中国的现实政治、经济、法律、社会与文化背景，建立战略性的公益诉讼观，努力变革现有律师费用及其他诉讼费用的支付规则，战略式地规划公益案件，调和个案代理与公益目标的冲突，找寻诉求得到法律认可与维护的契合点，与当事人建立合作关系，建立公益网络，培养公益诉讼的后备人才，才能促使公益案件取得有利的结果。 （一）律师战略性的公益诉讼观
前面提过，公益诉讼代表的对象更多的是在社会上未被充分代表的人，其中多数是贫弱者。在为贫弱者提供法律援助时，律师的工作带有浓厚的“法律扶贫”色彩。实际上，正如本文反复强调的，公益诉讼重在其战略目标，它与法律援助并不能划等号，“扶贫”意识会有损于对公益与战略问题的思考与判断。
战略性直接决定着律师对案件是否为公益诉讼的判断。成功的公益诉讼应能够创造、采纳与实施较好的法律与规则，并促使公共资金分配给更多不同的需求群体。它保证公共政策更能反映人们的根本需求。它对强化民主进程也会做出贡献，促进决策的透明度，增强决策者的责任感；也有助于通过增进联合来加强公民社会的凝聚力，也贡献于通过培养组织之间的合作而建立网络。如果一项诉讼不能实现上述目标，就只具有个案的意义，不能称为公益诉讼。
律师对公益诉讼的兴趣，也取决于他们如何战略性地看待公益诉讼带动的经营利益。绝大多数律师对通过微观权利来影响巨大的公益改革，影响生活的正义与平等这样的事情不感兴趣。实际上，对律师个人和律师事务所运作来说，公益诉讼也是发展自身的契机。美国的大律师事务所花了很长时间才认识到办理大量公益案件的益处。他们用这些吸引年轻的律师，并使其他一些公司业务变得有趣些。而且，公益案件经常被大律师事务所用一为年轻律师提供出庭经验。通过公益诉讼，也培育了律师良好的职业意识与在社区的信誉。从而，这样的律师事务所也很少会失去重要的客户。而中小律师事务所在错失了为公共政策做贡献的机会的时间，也失去了经济收益。 （二）努力变革现有律师费用及其他诉讼费用的支付规则
公益诉讼缺少经济动机和经济能力，它的价值不仅在于建立政府机构，而且在于建立外部代表。为实现它的这一价值，需要的是一个引燃物，律师是充当代表的良好选择，解决律师费用就是这个引燃物。
而以上所列举的公益诉讼案件，均不属于中国法律援助的范围。根据对律师费用与律师收入的调查显示，当事人提起诉讼、聘请律师需要的资金是很多的。当原告不能提供律师费用时，就很难找到律师打官司。而且，一方面，上文我们说败诉的公益诉讼案件有律师与个人的公益代表性不足原因；但另一方面，这些公益诉讼案件客观上也助长了“搭便车”现象的发生，大数利害关系人只等着别人努力争取，权利获得后一同来享受。解决这一类问题如果不考虑市场经济的因素，如果不考虑当事人的成本补偿，令单个公民的行为缺乏经济支持，其行为脚步也会越发沉重，勇气与热情也会逐渐消散。
律师费用与其他诉讼费用的解决可以促进公益的参与，也将促进那些没有大量财力资源的社会公众参与进来。现在，除知识产权和法律援助案件等极少数案件外，中国的律师费和诉讼费用主要是由律师的被代理人承担的。改变律师费用与诉讼费用的负担方式与支付规则，如由被告方负担或建立公益诉讼基金负担公益诉讼的费用，将对律师参与公益诉讼起到决定性的作用。
美国曾有四个法规规定由被告方负担律师费，如，《1964年民权法案》第七条，《马格纳森——莫斯消费新产品保证法》，《资讯自由法》和《司法公平法》。它们规定，尤其是当政府违反了法律时，是由政府拿钱付律师费的。由政府提供律师费用可以引导这些领域的诉讼走向更高的水平，潜在地对这个领域的实体法变革产生深远的影响，而且能够使法律的实施更有活力和更有效。 （三）战略式地规划公益案件
得到有利的判决，公益诉讼就能够引领公共制度的改革。律师参与公益诉讼，就是为帮助诉讼取得胜利。要达成此目标，律师需进行四项活动：准备，评估自身的力量与局限，分析可得到的资源，进行初步的研究，得到公众的理解。为此，在实施一项公益诉讼前，首先要战略性地进行规划，确定自己在本案中的角色，定性案件，明确为什么要将这案件定义为公益诉讼，诉讼目标是什么。在确定目标时，要注意虽然目标会有变化与不同，但这种发展多样性、以法律为依据、广泛参与本身也正是对公益的追求。其次，要合理配置资源，将资源优先配置给能够直接促进战略性公益的工作上；在案件处理时，要选择合适的被告，选择适当的法庭，选择并创造性地运用现有的法律与条文依据，想办法解决身份问题与其他程序性事务；在证据收集时，可以搜集其他地区的相关事件与处理情况，来增加创造性地、巧妙地克服阻碍与困难的证据。此外，还要充分运用专家、专门机构与分析意见，与NGO即非政府组织、媒体一起工作，宣传、说服、教育法官、政策决策者与公众。 （四）调和个案代理与公益目标的冲突
公益法的核心并不是聚焦于个体实践的决策是否最符合公共利益，而是在于通过个案代表性地看其所代表的意志是否被公平与平等地表现出来。商品市场经济中，有的当事人不能得到合理的法律服务时，公益律师就是代言他们的人，并且通过代言来呈现个案蕴含的公共利益，使法律运行更为有效。
但是，社会公共利益是多元的。公益诉讼的私人原告一开始就必须选择自己仅代表自己最关心的那一种或几种社会公共利益，并不可能去代表争诉问题涉及到的所有的社会公共利益，否则的话，这些私人原告将无法提出明确的诉讼请求。这样一来，私人原告（包括其诉讼支持者）的个人偏好就不可避免地卷入了公益诉讼的过程，并在很大程度上影响了诉讼的结果。
而作为律师，在代表当事人利益的同时，是否选择公益诉讼要掌握两个标准：一是，案件所包含的公共利益的重要性和范围；二是，这种利益不通过此类的诉讼行动是否能够被合理地代表出表。一旦决定定案件定性为“公益诉讼”，那么私人原告的利益就必须服从于这一目标。否则，将公益诉讼案件变为个案私利的利用工具之一，不但不能达成公益目标，对私利个案也将带来不利影响。 （五）抛弃依靠法官“造法”的梦想，找寻诉求与法律认可和维护利益的契合点
在中国，除检察机关提起的公益诉讼案件外，律师与个人起诉败诉的重要原因，还在于法院审判尚未具备公益环境。这是中国律师从事公益诉讼不能回避、必须面对的现实问题。
有人说，公益诉讼，就是为公共利益所做的诉讼，它可以使司法从社会的被动力量变为主动促进力量。在中国，法官司法主动促进力量的发挥并非是简单的事情。面对公益诉讼，法院的司法能力受到了相当大的冲击和影响。因为从根本上讲，如果法官要判定一项诉讼符合公共利益，给予支持，首先诉求中要存在一种法官能够认定和维护的可确定的公共利益。当一种利益是否应受到法律支持与保护尚存争议时，却在个案的诉讼中依靠法官“造法”，这与我国遵循先例、尊重现行立法的保守性司法风格与要求是存在相当大的矛盾和冲突的。
公益案件触及社会性争议的大问题，这些问题从表面上看，要么是现行立法尚未将案件所争诉的利益赋予特定的权利表现形式，要么是现有的权利体系无法容纳甚至是排斥、否定这种新产生的利益主张。法院如做出支持的判决，就意味着让它在社会上树立一种新的道德与法制标准。在公益诉讼案中，诉讼方式本身就决定了裁判结果只能表现为对某种法定权利的确认和保护。在中国，法院没有立法功能，是法律的执行者。而社会机制中也并未赋予法官独行创新与标示新生事物的权力，他们需要寻找裁判的依据，如立法依据，高层决策人员的意志指示，甚至是社会公众的民意走向。而事实上，法官也正好缺少对这些方面意志的了解，也缺少对各方观点的时代性、进步性与代表性的了解，甚至缺少作出判断所应具备的相关背景知识与意识的培训。在这种缺乏机制保障与知识、意识背景的情况下，又怎么能寄希望法官有勇气判定律师与个人所主张的公共利益，又怎么能乞望得到支持呢。而在检察院提起的诉讼中，因有检察院与其共担风险，并有检察院事前进行的谨慎审查，法院也会做出支持起诉方主张的判决。这也从另一面印证了律师与个人公益诉讼案败诉在战略与战术上的失误——提起的诉求置法庭于利益与价值判断的死角，这本身就不利于得到法官支持的裁决。
我们也看到了，法官为避免麻烦，巧妙地运用了一些程序上的规则就可以将律师与个人挡在法院门外。最典型的如法院动辄以某一类型纠纷不属于人民法院管辖范围或法律没有明确规定为理由不予受理或驳回起诉。这是法院无法在实体上完成价值判断，转而在程序上积极运用职权躲避责任的体现。其中，当事人适格理论的扩张与限制、程序保障理念与法院审判权的边界这些模糊领域被法院充分灵活运用了。
在这样的司法环境下，律师操作公益诉讼案件，也就不能将希望寄托在“法官造法”这种与现实体制相悖的期望上，而是要立足现实，“自力更生”，埋头苦干，创造性地运用现有法律资源，调动一切可以调动的社会资源，找到诉求与得到现有法律认可与维护的契合点，并运用明确的、可行的诉讼方案，促使并帮助法庭作出对原告方有利的判决。只有这样，才可以在诉讼中取得胜利。 （六）与当事人建立合作关系
公益诉讼的律师与当事人之间的关系不同于其他私人律师与当事人之间的关系。公益律师必须在理念上代表当事人，而且其行为也经常是代表当事人的行为，就象是律师在以自己的行动来完成有意义的改革。而私人律师则仅限于注重狭窄的当事人的私人利益。在公益诉讼中，律师与当事人之间也不再是代理与被代理的简单关系，律师在其中负有的是战略性的使命，他本身也将是这一使命达成的受益者。律师也不再是高高在上的专家，亦或仅是帮助与协助当事人处理案件的法律工作者，而是共同的战斗伙伴。在公益诉讼中，律师要与当事人共同制定诉讼策略，拟定诉讼方案，分工合作。 （七）建立公益网络
以上我们看到公益环境对律师操作公益诉讼案件的重要性，建立与运用相关公益网络就显得很实际与重要。而且，赢了诉讼也并不就是万事大吉了。如果没有其他与法律努力相应的其他运动的话，赢了案件的积极结果因得不到社会的普遍认可与遵从，也会因价值冲突使全社会陷于低效运转状态。因此，公益诉讼需要与民众运动、游说官员与议员、实施监督、公众教育等结合起来。
网络是交流的结构。在公益网络中的组织和个人都是公共政策的企业主，他们会动员起信息和网络成员这样的资源，而且显示出对政治与社会结构运转的深邃与敏锐的洞察力。网络所采用与发挥作用的战略手段有：信息战略，即将对决策有用的信息快速与可信地传递到最有影响的地方，如有关人大代表、政府官员、法官、检察官、权威的社会机构、组织与人士、媒体，等等；符号战略，或可以叫作符号、行动或故事，即赋予一个事件或当事人一定的意义，并使之具有深远的意义；杠杆战略，即由强有力的活动家们去影响那些弱势群体不可能施加影响的领域；责任战略，即努力促使更有力的权威人士支持他们自己早先首肯与协助过的政策或规则。
目前，中国还未形成这样的公益网络，律师从事公益诉讼案件也感到孤独与力不从心。律师要从战略的高度对待公益网络，要积极建立这样的网络与联盟，并在具体诉讼活动中充分寻求和使用网络的力量。
在这个网络里，应包括国际和国内的非政府组织，研究与倡导权利的组织与机构；地区的社会运动；基金会；媒体；宗教力量，工会，消费者组织，知识分子；地区和国际政府间组织的部门；政府的执行或决策部门，等等。律师应当成为其中的一份子，而且应在其中，尤其是决策和组织方面担当重要角色。当然，并不是所有的成员都包括在每一个网络中。 （八）培养公益诉讼后备人才
此外，律师也要注重参与法学院学生的教育。 在中国，现已有380多所高校设有法学院系，其中有不少学校设有法律援助与服务机构。而且，据不完全统计，已有近30所法学院系开展了诊所法律教育课程，在诊所课上，由法学院系教师与职业律师指导学生从事法律援助活动。诊所法律教育需要有实务经验的律师作为指导老师，学生在从事法律援助工作中需要得到公益理念与方法的培训，这也是律师走进高校学堂的良好契机。在高校法律课堂上，在高校法律援助与服务机构中，律师们应将公益诉讼带给律师的利益告诉法学院教育学生，将公益理念与心得传达给学生，并系统地训练他们如何有策略地操作公益案件。培养公益后备人才，也正是公益诉讼的人才战略。
律师成长之路