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黄某甲涉嫌受贿、贪污案二审无罪辩护案

程序性辩护的典范——朱寿全律师关于黄某甲涉嫌受贿、贪污案二审无罪辩护词

第三部分  关于一审判决

一、一审法院认定事实错误

　　一审法院认定“黄某甲身为某某县环保局局长期间，利用职务便利，多次收受他人贿赂款共计人民币497342元；以非法占有为目的，采用虚构拨付补助款形式，套取公款人民币100000元，其行为构成受贿罪、贪污罪”，与事实不符。

　　综观本案，黄某甲受党教育多年，一向遵纪守法，兢兢业业，恪尽职守、廉洁奉公。黄某甲没有利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的受贿犯罪行为，也没有以非法占有为目的、侵吞公款的贪污行为。

　　辩护人再次强调的是，没有证据、更没有完整的证据链，证明黄某甲有受贿、贪污的事实行为。

　　辩护人认为，一审法院认定的事实是错误的。

　（一）关于受贿。

　　黄某甲廉洁奉公，没有利用职务上的便利，没有索取或者非法收受他人财物，没有为他人谋取利益，其行为不符合受贿罪的犯罪构成，依法不构成受贿罪。另外，黄某甲也没有伙同霖某某、林某共同受贿，也没有伙同黄某丁共同受贿。一审法院关于黄某甲所谓受贿的二十二起认定，纯属违背事情真相，与事实明显不符。

　　第一，中国是礼仪之邦，讲究礼尚往来，尤其在逢年过节之际，更讲究人情礼节。涉案人物大都是在节假日与黄某甲发生交往，黄某甲与他们之间的交往都是正常的交往。在此这些正常交往中，黄某甲没有利用职务上的便利为他们谋取利益，这些人也没有从黄某甲处得到什么利益。关于这点，辩护人提供的证人证言可以证明。

　　第二，黄某甲也没有伙同霖某某、林某共同受贿32.5万元，黄某甲与林某之间是正常的借贷行为，双方存在债权债务关系，是自愿的。

　　第三，黄某甲也没有伙同黄某乙共同受贿58742元，黄某甲是正常经营果场行为，是正常的回收款，不属于收受贿赂的行为。公诉机关指控、一审法院判决黄某甲单独或者伙同他人受贿497342元，严重违背事实。

　（二）关于贪污。

　　黄某甲没有非法占有的目的，没有利用职务上的便利，没有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。黄某甲自己掏钱购买霖某某的私家车，没有为霖某某及芝山公司谋取利益，也没有侵吞、贪污任何公款。

　　首先，从事实上说，早在2008年，黄某甲就委托黄某乙，分两次将20万元还给霖某某。第一次是15万，全是黄某甲向其兄弟和朋友借的：黄某甲的大哥黄家龙出5万（见辩方证据十三），黄某甲的四弟黄某丁出2.5万，黄某甲向黄某丙借4.5万元（其中黄某丙向朋友借4万元，见辩方证据十五），黄某甲委托黄某乙向黄某戊借3万元（见辩方证据十四），一共15万元，全部交给黄某丁，黄某丁全部交给黄某乙。黄某甲委托黄某乙主办此事，黄某丁陪同黄某乙经办此事。对方公司为此还出具15万元的收据。第二次是5万。也就是说，黄某甲根本不欠霖某某车款。黄某甲利用职务便利，侵吞公款，便无从谈起。

　　其次，辩护人认为给芝山公司拨款、拨多少款，完全由上级决定，黄某甲无权决定，也与黄某甲无关。

　　这就是事情的真相。公诉机关指控黄某甲贪污公款十万元，与事实明显不符。

二、一审判决证据不足

　　控辩双方证人证言的不一致及黄祖铭在辩方调查笔录上不签字说明了什么问题？控方全部证人都不出庭说明什么问题？至少说明：相关犯罪事实证据不足，没有形成证据链。

　　辩护人进一步认为，本案的证据，从来源形式和实质内容都存在问题；一审法院没有依照程序，对于非法证据进行排除；这些证据没有形成唯一、排他的证据链。一审判决认定黄某甲构成受贿罪、贪污罪，证据明显不足。理由如下：

（一）对本案受贿罪所有的犯罪情节，一审判决的证据链均未形成，不能认定黄某甲构成受贿罪。

　　我国刑法第三百八十五条规定，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。因此，从受贿罪的犯罪构成上来说，受贿罪必须有“为他人谋取利益的行为”，且有谋取利益的证据。但黄家键所有的所谓受贿行为，都没有指向相应的为他人谋取利益的行为，也没有这方面的证据。

　1．关于受贿犯罪构成中“为他人谋取利益”要件

　　在受贿案件中，其犯罪构成中需要满足“为他人谋取利益”的要件。

　　虽然对本条规定历来有争议，不少人认为这一犯罪构成要件提高了入罪门槛。但辩护人认为，司法应该尊重立法，法律不是儿戏，其尊严不是靠私下变通来维护的。本条的争议颇多、历时颇久，但立法机关从来没有进行修改，这也能从立法目的上看出是特意为我国的类受贿行为留出余地。

　　为什么会有这种余地？是我们的国家纵容腐败吗？也许客观上会起到这种作用，但请从立法高度审视这条规定。在我国，人情社会的根基太牢固，不遵守礼尚的传统，往往会被别人认为是高傲、怪胎、挑衅和敌意的表现。

　　实话实说，无论普通人也好、官员之间也好、官员和普通人之间也好，乃至单位和单位之间也好，礼尚往来一点不少。不礼尚往来，反而可能无法进行工作。

　　这就是中国这个国家的传统和现实，这种礼尚往来并不值得提倡，但也不能全都入罪——一部法律不应该把一个国家大部分人都打入罪犯的行列。正是基于这种考虑，立法才会用“谋取利益”作为一个门槛，筛选出需要打击的对象，维持社会的基本伦常、道德和传统——即便是陋习，也不能全靠入罪来解决。

　　而在本案中，很多被指控的罪行，从数额和发生时间来说，完全符合节前节后的礼尚往来传统。从犯罪构成上来看，本案给黄家键定罪也还缺乏具体谋取（包括承诺谋取、谋取但没能谋取到）利益的证据。

　　在这种情况下，类似本案所谓行、受贿行为，只能判断为这种礼尚往来是为了增进感情（即便不是那么正当的感情），套套近乎，不应入罪。黄某甲即使有收受他人财物的行为，只要黄某甲没有为他人谋取利益，黄某甲的行为，就不符合受贿罪的犯罪构成，不构成受贿罪。

　2. 没有黄某甲 “为他人谋取利益”的证据。

　　一审公诉机关提供的所有材料，均没有黄某甲为所谓行贿人谋取利益的证据。黄某甲到底为行贿人谋取了什么具体的利益，至多仅有所谓行贿人的口述，更没有这方面明确、具体的证据。

　　因此，在没有黄某甲为所谓的行贿人谋取利益的证据情况下，即黄某甲的行为不符合受贿罪的犯罪构成的情况下，一审法院判决黄某甲构成受贿罪，显然是错误的，应该予以纠正。

（二）对本案贪污罪所有的犯罪情节，一审判决的证据链均未形成，不能认定黄家键构成贪污罪。

　　一审公诉机关提供的证据，不能形成证据链，不能证明黄某甲有贪污的犯罪行为。

　　黄某甲主观上没有贪污的犯罪故意，客观上没有实施贪污的犯罪行为。而且，黄某甲已经分两次还清二十万元购车款，黄某甲没有利用职务便利，没有侵吞骗取公款。黄某甲的行为，不符合贪污罪的犯罪构成。因此，一审法院判决黄某甲构成贪污罪，明显是错误的。

（三）黄某甲被迫自证其罪。

　　检察机关对黄某甲威逼利诱甚至刑讯逼供，黄某甲被迫自证其罪，虚假陈述。黄某甲的供述系非法取得，没有证明力，不能证明黄某甲犯受贿罪、贪污罪。

　　辩护人在会见黄某甲时，黄某甲多次提及其被检察机关变相刑讯逼供、威逼利诱，对其进行非法取证。在庭审过程中，黄某甲也当庭陈述了他如何遭受刑讯逼供的具体过程。

（四）涉案证人证言在变相刑讯逼供、诱导与恐吓下取得，不能作为定罪证据。

　　部分涉案证人，被检察机关变相刑讯逼供、诱导与恐吓，违背事实作证，作伪证，其证人证言不能采信，没有证明力，不能作为定罪的证据。如黄某乙、甘某某、李某某、蔡信惠、霖某某、林某某等人的证人证言，他们在检察机关的口供，都不是真实的。

　　我国刑事诉讼一直强调重证据、重调查研究、不轻信口供的原则。刑事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”遗憾的是，在目前“口供为王”的错误观念指引下，办案机关片面追求口供，而忽视口供来源的合法性、真实性，直接导致冤假错案的发生。黄某甲案就是一个典型的错案。检察机关不顾事实和法律，不择手段，以非法的方式获取口供，获取黄某甲的供述，诱导其他证人作虚假陈述，从而错误指控，达到有罪推定的目的。

（五）一审证据存在的问题。

　　辩护人总结本案一审的证据，存在以下问题：

　　1、许多证人证言，自相矛盾，前后不一，不能认定。如霖某某、林某某、朱某某、黄某乙的证言互相矛盾，不能作为定案依据，不能认定黄某甲伙同霖某某、林某某、朱某某共同受贿，不能认定黄某甲有贪污的犯罪行为。霖某某、林某某、黄某乙等人的证人证言非常关键，直接影响到黄某甲是否构成受贿、是否构成贪污的认定。

　　2、证据的真实性、合法性、关联性，有待查证。由于检察机关违反程序，非法取证，野蛮办案，许多证据来源的渠道不明，其真实性、合法性、关联性亟待查证，同样不能作为此案的定罪依据。

　　3、其他证据，不能形成证据链，不能证明黄家键的行为构成受贿罪、贪污罪。此案许多证据，是一对一的证据，缺少其他直接证据，也缺少间接证据，不符合证据的排他性、唯一性原则，不能形成证据链条，没有证明力。如关于黄某甲单独受贿、共同受贿、贪污公款的行为，均没有完整的证据链，不能证明黄某甲构成犯罪。

　　4、相反，许多对黄某甲有利的物证与书证，一审法院没有采纳与认定。如福建省财政厅、福建省环保局、某某县政府的文件，某某县环保局记账凭证等。这些证据都对黄某甲有利，它们有力地证明了黄某甲没有利用职务上的便利，没有为他人谋取利益，没有侵吞公款，没有犯罪的事实。令人遗憾的是，一审法院认可这些证据，却没有作出有利于黄某甲的认定与判决。

　　5、辩护人有新的证据，证明黄某甲没有实施受贿、贪污的犯罪行为，证明黄某甲是无罪、清白的。如黄家龙、黄某丁的证言，证明黄某甲没有实施贪污行为。黄家敏、黄某乙、甘某某、李某某、蔡信惠等人的证言，证明黄某甲的行为是礼尚往来的人际交往行为，而不是利用职务便利的收取贿赂行为。

　　6、一审法院违反刑事诉讼法及其相关法律法规，对黄家键在庭审过程中明确提出的、卷宗中的笔录是通过刑讯逼供取得的非法言词证据时，没有按照法律规定进行调查，严重违反刑事诉讼法及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定，明显违反程序，进行错误判决。

　　刑事诉讼法第一百六十二条第三款明文规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”同时第一百八十九条第三款规定：“原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。因此，辩护人建议二审法院，撤销一审法院的错误判决，依法改判，宣告黄某甲无罪。

三、一审判决适用法律错误

　　一审判决以受贿罪、贪污罪对黄某甲刑罚处罚，判处黄某甲有期徒刑十七年六个月，属于适用法律错误，属于司法不公，应予以纠正。

　（一）判决黄某甲构成受贿罪，属于适用法律错误。

　　我国刑法第三百八十五条规定，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。一审判决关于黄某甲构成受贿罪的认定，都是错误的，具体理由分述如下：

　　1、一审法院认定黄某甲收受某某造纸厂负责人甘某某给予的3万元人民币，属于贿赂款不能成立。

　　第一，黄某甲和甘某某都明确陈述，黄某甲向甘立向借过两次钱，一次是一万元，一次是一万五千元（见辩方证据二）。为此，黄某甲向甘某某出具借条。其中，2005年1月27日的借条已经找到（见辩方证据三）。而且，黄某甲多次向甘立向借钱，他们之间存在债权债务关系（见辩方证据四），因此，这25000元是借款，而不是贿赂款。第二，本案没有甘某某作为某某造纸厂负责人期间，上诉人黄某甲与甘某某之间事先有明示的或暗示的受贿约定的证据。第三，本案也无任何证据能够证明上诉人黄某甲曾为甘某某谋取过利益或帮助过具体的请托事项，黄某甲客观上也从未为某某造纸厂的废水、废气等方面提供过关照，相反从甘某某的笔录中还能证实造纸厂曾因污染事件而赔偿了11万元人民币，并且黄某甲上任后，还曾追缴过某某造纸厂在上诉人未上任之前原先就作出过的行政处罚款。黄某甲在企业的排污方面，历来就是依法办事，秉公处理，不徇私情。第四，其中甘立向2002年和2003年所送的5000元人民币，完全是出于朋友之间的正常礼节的往来，一是时间都是在春节之前不久，二是甘某某的笔录确认2003年的3000元人民币是给黄某甲女儿的压岁钱(见卷四第3页)。所以该3万元不能认定为贿赂款，而是民事借贷关系和人际交往。

　　2、一审法院认定黄某甲为在下拨补助款中提供关照，先后6次收受吉某村村长甘某某给予的13500元人民币、收受卓某村原村长黄某给予的4000元人民币、收受杉某镇利洋村李某给予的2000元人民币、收受杉某镇下庄村委托人李某给予的2000元人民币、收受卓某镇林钱某村长江某给予的2000元人民币、收受河某镇南某村原村长彭某给予的2000元人民币、收受某某县城西街道办事处副主任陈某某给予的2000元人民币，属于贿赂款不能成立。

　　第一，从卷五环保局款项拨出情况表及上诉人黄某甲会稿、签发的文件中，不难证实古田县环保局向上述各单位下拨的补助款，均是按照止常的审批程序下拨，上诉人与送钱人之间事先没有明示的或暗示的受贿约定，也没有具体的请托事宜，显然上诉人根本就不存在有为他人谋取利益的行为，黄某甲没有利用职务便利。第二，黄某甲与这些人都是朋友，他们是正常交往，黄某甲没有受贿的主观故意。第三，甘某某、黄某某、李某某、李某甲、江某某、彭某某、陈某某等人中大多是上诉人在担任环保局局长之前的深交故友，从前述人员的笔录(见卷四)证实他们都是在每年的年底(即春节前)给上诉人送钱，如甘某某在2005年和2008年没有得到补助金的情况下，仍然在春节前给送钱，根本不存在有为他人谋取利益的行为，而且金额都是固定在2000-3000元之间，显然上述款项完全属于正常的人情往来，不属于贿赂款。第四，甘某某、李某某等人的证言证明，他们与黄某甲是正常的人际交往关系，不是行贿受贿的不正当关系（见证据二、证据五）。而且，当地的风俗习惯、风土人情就是这样，逢年过节，相互送钱、礼尚往来。第五，江某某的证言证明，他与黄某甲之间是正常交往，黄某甲也没有为江某某谋取利益，他们之间不存在行贿受贿问题（见证据九）。第六，黄某甲的老家是在某某县卓某乡卓某村，黄某甲为家乡做了不少好事，自掏腰包为家乡公益事业捐资出力。家乡为感谢黄某甲，才慰问黄某甲，委托黄某某慰答谢黄某甲，因此，此举纯属民间礼节，不少行贿受贿（见证据十）。因此，黄某甲的上述行为，不构成受贿罪。

　　3、一审法院认定上诉人为在下拨环保经费过程中提供关照，接受河某镇环保站站长余深兴请托、先后七次非法收受18000元人民币，接受卓某乡环保站负责人黄传茂、陈林辉等人请托、先后三次非法收受2600元人民币，属于贿赂款不能成立。

　　常识告诉我们，任何一级政府部门每年都需要对其下属单位的经费开支进行预算并按预算的情况下拨该经费，这属于正常的经费调配，任何人担任任何一级政府部门的领导都必须履行该职务行为，根本就不属于“为他人牟取利益”的行为。上诉人黄某甲与余某某、黄某已、陈某乙之间系上下级隶属关系，黄某甲下拨给下级各环保站的经费完全属于正常的经费调配，不是黄某甲个人行为，而是经过环保局领导班子集体研究确定的集体行为，被告人与余某某、黄某已、陈某乙之间不存在事先的受贿约定，也没有帮助具体的请托事项和为其谋取利益，一审法院在《判决书》第61页倒数第4-2认定“经查，虽被告人下拨给各村及环保站的补助款、环保经费均是按照正常审批程序下拨，但依照法律规定，为他人牟取合法利益，亦属于为他人谋取利益的行为”明显与现行的我国行政机关经费管理制度相悖。如果按照一审法院认定的逻辑推理，任何一级的部门领导只要有给下级单位下拨经费，均属于为他人谋取利益的行为?!这显然是错误的，有悖常理与法理。同时从余某某、黄某已、陈某乙的陈述中可以充分证明上述款项都是余某某、黄某已、陈某乙等人在过年时对领导表示尊重而送的过节款。这从2009年余某某在上诉人的环保局局长职务被停职的情况下，仍送2000元人民币的行为可以得到充分的证实(见卷四第61页余某某的笔录)。所以上诉人黄某甲收受上述款项不属于贿赂款，而是正常的人际交往，黄某甲的上述行为，不构成受贿罪。

　　4、本案无任何证据证明上诉人黄某甲为成竟丁公司在某某开展环评业务中提供的具体关照事项，而且县环保局与成竟丁之间不存在有经济往来的行为，所以根本就不可能存在所谓的“回扣款”。一审法院认定上诉人收受厦门宇纯环保科技有限公司副总经理成竟丁6000元人民币，属于贿赂款是错误的。

　　一审法院认定上诉人黄某甲收取的款项是应成竟丁请求，为成竟丁公司在古田开展环评业务提供关照，而收取的“回扣款”，但本案无任何证据证明上诉人在环评业务中提供的具体关照事项，而且县环保局与成竟丁之间不存在任何经济往来的行为，所以根本就不可能存在所谓的“回扣款”，一审法院的认定完全是错误的。本案的事实也是黄某甲没有为成竟丁谋取任何好处，且黄某甲早已主动退款，将其退给陈，黄某甲的行为依法不应认定为受贿行为。

　　5、一审法院认定上诉人黄某甲为在废水、废气排放、环评、排污等方面提供关照，收受黄田啤酒厂董事蔡信惠先后二次给予的4000元人民币、收受杉某镇支峰溪电站股东李某某给予的2000元人民币、收受水口聚丰合金有限公司股东李某某先后二次给予的4000元人民币、收受某某福兴医药有限公司环保主管胡某某先后三次给予的6000元人民币、收受某某华港不锈钢带有限公司负责人丁寿强先后三次给予的6000元人民币、收受某某华强特钢有限公司总经理给予的2000元人民币、收受某某吉隆再生纸业有限公司总经理朱武龙先后二次给予的2500元人民币，属于贿赂款不能成立。

　　如前所述，第一，本案上诉人黄某甲与上述送钱人之间事先没有明示的或暗示的受贿约定。第二，本案无任何证据能够证明上诉人黄某甲曾为上述单位或个人谋取过利益或帮助过具体的请托事项，上诉人客观上也从未为上述单位废水、废气排放、环评、排污等方而提供过关照，如排污证的年检、发放根本就无需经过上诉人，由业务科直接办理，显然上述人员在笔录中所谓的上诉人为在废水、废气排放、环评、排污等方面提供关照，均不属实，不能作为定案的依据。第三，上述人员中大多是上诉人在担任环保局局长之前的深交故友，从上述人员送钱的时间看，均是在逢年过节之际，且每次所送的金额也均符合本地风俗习惯的礼数。蔡信惠、李某某为此作证，证明他们与黄某甲不存在行贿受贿的不正当关系（见证据六、证据五）。第四，丁寿强的证言证明，黄某甲没有利用职务便利为其谋取好处，丁寿强与黄某甲是正常的人际交往，不是行贿受贿（见证据十六）。因此上诉人收受上述单位或人员的款项不属于贿赂款，而是正常的人际交往，黄某甲的上述行为不构成受贿罪。

　　6、一审法院认定上诉人黄某甲收受鹤塘永扬石材有限公司负责人黄佳兴2000元人民币、收受杜进养猪场妻子邹某兰给予的2000元人民币，是错误的。

　　如前所述，上述证人黄佳兴的证言和证人周木兰的证言，是2010年9月28日所收集的，而本案早在2010年9月8日就已经移送审查起诉，而且该两份《询问笔录》的询问人和记录人又是侦查阶段的办案人员，其取证程序明显违法，不具有证明力。一审法院对此不予查明，完全是错误的。

　　7、上诉人黄某甲对芝山公司和大宇公司补助款下拨，属于正常的履职行为，在主观上没有受贿犯罪的故意，在客观上既没有利用职务上的便利，也没有为其谋取利益。一审法院认定上诉人收受芝山公司和大宇公司回扣款32.5万元构成受贿罪，是错误的，理由如下：

　（1）证人林某某、霖某某、朱某某的证言之间相互矛盾。

　　关于对芝山公司污水的处罚，林某某讲述上诉人从来没有对公司进行处罚，而林某某讲述2008年因泄露污水的被处罚；关于叫林某某帮忙转手送钱给上诉人的金额，朱某某讲述其先后四次叫林某某帮忙转手送钱给上诉人的金额为15万元，而林某某讲述仅为7．5万元。上述证言之间明显相互矛盾，依法不能作为定案依据。

　（2）芝山公司和大宇公司的补助款下拨，属于正常的财政下发，上诉人在项目申报过程以及款项下拨中仅是履行正常的职务行为，这不是上诉人黄某甲利用职务之便，而是黄某甲的本职工作，任何人担任该局长一职均需履行该职务行为。上诉人黄某甲在主观上不存在受贿故意，客观上根本就没有利用职务上的便利、也无法利用职务之便，更不存在为他人谋取利益的行为：

　　首先，从卷五88-117页公诉机关提供的证据显示芝山公司所申报的项目均为省级项日，大宇公司的项目还是属于中央级项目，这些项目的审批权均是由省环保局或中央环保局审批，上诉人黄某甲仅是古田县环保局局长，根本没有权力对上述项目进行审批，既然上诉人黄某甲没有权力审批，利用职务之便自然也就无从谈起。其次，作为犯罪构成四个要件之一的主观要件，在受贿罪中的具体表现形式必须是直接故意，间接故意或过失均不能构成。纵观芝山公司和大宇公司的项目建设、申报及补助款下拨的全过程，从客观证据上看，上诉人黄某甲在主观要件上是十分缺乏和牵强的。本案没有任何证据证明上诉人与林某某、霖某某、朱某某对项目的申报进行过预谋，虽然林某某、霖某某在笔录中供述曾请托上诉人发放70万元的补助款，但该供述明显与事实不符，公诉机关提取的卷宗五第110和111页的会稿文件和古财建[2005]37号文件，可以证明上诉人黄某甲于2005年11月1日就已经签名会稿、古财建[2005]37号文件于2005年11月7日也已正式发文，可见不存在环保局截留不发放该70万元的情况，并且该70万元的签发人是财政局的叶圣同志，款项也是由县财政局掌控，上诉人黄某甲无权也无法干涉该款项的发放。退一步讲，即使假定存在迟延发放该补助款的行为，那也是财政局进行截留，而与上诉人黄某甲无关，上诉人黄某甲在主观上根本不存在犯罪的故意。

　　再次，本案上诉人黄某甲没有为芝山公司和大宇公司实际谋取利益。第一，作为受贿人的目的是为了取得他人的财物，其行为方式就是拿了钱去为人家办事，它的产生应该、也必须有一个具体的请托。从卷五公诉机关所提取的03—09款项拨出情况表，不难证明环保局并不仅仅只为芝山公司和大宇公司两家公司拨款，而是全县符合条件、经层层审批享有补助款的单位均予以拨款。第二，芝山公司和大宇公司的项目建设、申报材料均是两家公司作为申报单位自行申请，申报补助的金额也是由申报人自行确定，本案没有任何证据能够证明芝山公司和大宇公司在项目建设和项目申报中，上诉人黄某甲曾与芝山公司、大宇公司合谋虚报或多报建设补助款。第三，芝山公司和大宇公司补助款的申报过程及发放过程，上诉人黄某甲均是按正常的程序和在合理的时间内进行会稿或签发，这完全属于其本人履行职责的行为。上诉人黄某甲并没有故意拖延或刁难芝山公司和大宇公司申请补助款的行为，卷五第88页显示，上诉人签发的古环保[2005]8号文件中，早在2005年4月29日某某县环保局就依法为芝山公司向上级部门申请补助款。在补助款的发放过程中，上诉人黄某甲仅是会稿人，不是签发人，而且从会稿的时间及程序上，均符合法定的要求，上诉人黄某甲既没有截留补助款、也没有多发放补助款，根本就不存在有为芝山公司和大宇公司在补助款下拨过程中提供关照的行为。本案的证据最多只能证明上诉人有收受过林某某个人的钱财，但不能证明上诉人收受这些钱财与上诉人会稿、拨款之间存在刑法上的因果关系，即不能证明上诉人因收受这些钱财而通过会稿、付款为芝山公司和大宇公司谋取了利益。本案没有证据能够证明上诉人黄某甲曾经帮助过芝山公司和大宇公司任何具体的请托事项。因此上诉人黄某甲并没有利用自已的职务为芝山公司和大宇公司实际谋取利益，黄某甲的行为，不构成受贿罪。

　　又次，上诉人黄某甲与林某某、霖某某、朱某某之间事先没有明示的或暗示的受贿约定，林某某支付给上诉人的款项，属于自愿的赠与行为，是对个人财产的处分行为，不存在上诉人为芝山公司和大宇公司谋取利益的前提下，而收受上述人员的钱财。上诉人黄某甲是在2006年与林某某闲聊中，提到接待费紧张的问题，林某某与霖某某知情后表示理解，并主动提出在下拨的补助款提取部分的金额给上诉人作为接待费的开支之用，(卷三第35页林少杰笔录(2010年8月24日)：“2006年3、4月，我跟黄某甲在其办公室聊天时，他有跟我说某某县环保局办公经费很紧张，问我公司能否帮他处理一些费用，……过了一阵子，黄某甲来到福州君悦大酒店22层霖某某的办公室，当时我也在场，黄某甲跟我们聊天时，他再次讲起某某县环保局办公经费很紧张，一个月接待费只有一千元，这时霖某某接过去说：他知道某某财政很困难，如果芝山工业园区建设有取得上级补助款，他会从中抽取部分资金给黄某甲作为接待费用，……事后霖某某决定从争取到上级补助款中提取l0％-20％给黄家键作为“费用补贴”，并把这事交代我去具体经办”)，上述笔录内容充分证明了上诉人仅仅是为取得霖某某在经费上予以赞助，并没有要求霖某某、林某某应当从下拨的补助款中予以回扣。至于决定款项从下拨的补助款中提取，完全是霖某某个人的决定和意思表示。该事实进一步证明了上诉人根本就没有为其谋取利益，完全属于霖某某对公司财产的一种自愿处分的行为，如果真是从下拨给公司的补助款提取，那也属于主动赠与的行为，更何况本案无任何证据证明林某某给予上诉人的款项是从下拨给芝山公司或大宇公司的补助款中所提取。客观上不能排除所支付的款项是林某某、霖某某、朱某某的个人财产，因此不能认定这些是所谓的贿赂款，也不能认定黄某甲有受贿行为。

　　最后，上诉人黄某甲在2008年左右还曾先后两次对芝山公司进行过行政处罚，罚款的金额分别高达15000元和3万元人民币，卷三第24页霖某某的笔录：“2008年初，有一次因为关系没有处理好，我芝山工业园区就因为泄漏污水的事被处罚一次”，也证实曾被环保局行政处罚。该客观事实进一步证明了上诉人黄某甲不存在有为芝山公司污水处理等方面提供关照，证明了上诉人没有为其谋取利益，证明了黄某甲的行为不构成受贿。

　（3）林某某占有的10.5万元，不能认定为上诉人的受贿款。

　　根据刑法理论，受贿罪，不论是索取他人财物还是非法收受他人财物，所指的这些财物都是应当处在受贿人的实际控制之下。但本案林某某占有的10.5万元款项，自始至终都是林某某个人的财产，都处在林某某的控制之下。本案无证据证明芝山公司曾支付32.5万元给林某某，相反从林某某支付22万款项的方式及凭证，可以看出均是出自林某某个人的财产，很显然上诉人根本就不存在“收受”过该10.5万元。所以本案林某某涉案的10.5万元，不能认定为上诉人黄某甲的受贿款，与黄某甲无关。

　（4）林某某转帐方式支付给黄某已的6万元，属于借款，一审法院不予认定是错误的。

　　本案的事实可以从卷四第78页黄某已笔录加以印证：“2008年2月初，因我经营石板材刀头生意年终手头资金紧缺，急需用钱，我找哥哥黄某甲拿钱，我哥哥黄某甲当时表示可以，后经他跟鹤塘工业园区副总经理林某某联系后，打电话给我说他已跟林某某说好了会转借一笔六万元给我”。卷三第40页林某某笔录：“2008年2月6口(春节前)，黄某甲打电话给我(当时我在福清老家)，他说他弟弟黄某已手头紧，叫我帮忙汇6万元给黄某已”的内容中，及该6万元款项是从林某某个人的户头上汇出和林某某收取4800元利息的事实（见证据七），可以充分说明该6万元系上诉人弟弟黄某已因资金紧缺主动向上诉人借钱，这完全属于借贷法律关系，然后上诉人向林某某请求代为转借款，而且林某某本人也同意代为转借款，上诉人黄某甲与林某某之间的行为形成了新的借贷法律关系，但仍然是借贷法律关系。假定如果真是上诉人为了从林某某处获取“贿赂款”，那么必然是上诉人事先与弟弟串通好或直接假借弟弟名义向林某某要钱，但本笔款项往来从上诉人黄某甲的笔录、其弟弟黄某已的笔录及林某某的笔录中能够相互印证出客观事实是：黄某已因资金紧缺自行主动向上诉人黄某甲借款，而不是上诉人黄某甲事先与弟弟串通好或直接假借弟弟名义向林某某要钱！一审法院认定该款项属于贿赂款不仅违背客观事实，而且明显不符合逻辑，完全是错误的。至于事后弟弟黄某已将款项返还给上诉人黄某甲后，上诉人黄某甲未将该款项返还给林某某，并不影响该6万元属于借贷法律关系的性质，只是债权债务关系人发生了变化而己，上诉人由债权人变为债务人。因此，林某某转帐方式支付给黄某已的6万元属于借款，不属于贿赂款，一审法院对此认定是错误的。

　（5）黄某甲与某某一直存在债权债务关系。

　　黄某甲为了其兄弟做生意，多次向林某某借钱。黄某甲先后向林某某借过2万、4万、20万元，并代黄某已向林少杰借6万元，代黄某某向林少杰借10万元。黄某甲已还林少杰10万元，尚欠林某某32万元。黄某甲向林少杰出具欠条，欠条都在林某某那里。因此，黄某甲与林某某不存在所谓的共同受贿的问题。因此，黄某甲的行为不构成受贿罪。

　　8、一审法院认定黄某甲与黄某丁在城西街道浣中村“猪－沼－果－渔”项目中，共同受贿58742元，属于错误认定。

　　首先，黄某甲没有利用职务便利，为浣中村谋取利益。其次，黄某甲没有与黄某丁共同预谋，收取浣中村好处。再次，浣中村的项目都是正常的财政拨款，与黄某甲没有关系。最后，黄某甲兄弟经营果园项目（见证据十一、证据十二），黄某甲得到了58742元，是正常的经营款，不是什么贿赂款。所以，认定黄某甲与黄某丁共同受贿，纯属错误判决。

　　概括而言，辩护人认为，一审法院认定黄某甲的22起受贿罪，依法都不能成立。一审法院认为“黄某甲收受冯宗金委托李东浩给予的2000元……上述指控证据无法形成供证一致，且证人证言之间出现矛盾，因此该节指控事实不清、证据不足，该节指控不能成立”（见一审判决书第62页，最后一段）。该部分判决完全是正确的、实事求是的判决。但是，一审法院对于其他事实却是错误认定，令人痛心。

　（二）判决黄某甲构成贪污罪，属于适用法律错误。

　　我国刑法第三百八十二条规定，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。黄某甲的行为，并不符合贪污罪的犯罪构成要件，其行为不构成贪污罪。

　　第一，黄某甲主观上没有贪污的犯罪故意，客观上也没有实施贪污的犯罪行为。

　　辩护人已经在前文详细论述过，黄某甲主观上没有贪污犯罪的故意，也没有非法占有的目的；客观上也没有实施任何贪污的犯罪行为，没有利用职务便利，没有任何侵吞、窃取或者骗取或者利用其他手段非法占有公共财物的行为。一审法院认定黄某甲构成贪污罪，完全无视事实与法律的存在，纯属错误判决。

　　第二，黄某甲没有利用职务便利为芝山公司拨付补助款。

　　卷五第3l页古政文[2007]219号文件中可以证实，2008年1月30日由县环保局支付给芝山公司的10万元人民币，是属于省财政厅和省环保局下拨给某某县政府的2007年度专项补助资金，而且该100万元的补助资金的分配是由某某县政府决定的，这从其中芝山公司本身就享有补助金45万元，本案没有任何证据能够证明该45万元的专项资金是上诉人利用职条便利擅自由35万元提高到45万元。一审法院在《判决书》第7l页第14-16行认定“为此才会产生其事先告知霖某某、林某某将拨付与芝山工业园区专项资金从35万元提高到45万元，其中l0万元就是作为返还给林某某的购车款”，毫无事实依据，完全是错误的。

　　一审法庭调查时同时证实，专项补助款中的进度款的发放是根据申请人的请款单进行发放的，因此县环保局根据县政府决定和芝山公司的请款单，先期安排10万进度款给芝山公司作为治理资金，完全属于正常的资金安排流动。因此，对于由省财政厅和省环保局下拨的这些补助款专项资金，黄某甲不仅不能随意增减，而且是无权随意截留或随意发放，财政部门拨付给芝山公司的补助款，都是依法拨付的。所以说，黄某甲利用职务便利，套取公款，无从谈起。

　　第三，黄某甲已经还清霖某某的车款，黄某甲没有侵吞公款。

　　至于黄某甲是否还清霖某某的购车款，辩护人通过多次会见黄某甲，并调查了相关证人，才了解到事情的真相。

　　黄某甲与霖某某达成购车协议后，黄某甲已经分两次将霖某某的购车款还清。第一次是15万，全是黄某甲向其兄弟和朋友借的：黄某甲的大哥黄家龙出5万（见证据十三），黄某甲的四弟黄某丁出2.5万，黄某甲向黄某丙借4.5万元（其中黄某丙向朋友借4万元，见证据十五），黄某甲委托黄某丁向黄某戊借3万元（见证据十四），一共15万元，全部交给黄某丁，黄某丁全部交给黄某戊。黄某甲委托黄某戊主办此事，黄某戊到福州交给霖某某（见证据八）。霖某某的福建易通教育投资有限公司为黄某戊出具了十五万元的收条。该事实，黄家龙、黄某丁均可以证明。黄也可以证明，黄某戊曾当面向辩护人说明此事实。只是黄某戊迫于某种压力，不愿意在调查笔录上签字。这也恰恰证明检察机关在使用非法手段，获取非法证据的事实。第二次黄家键又委托黄某戊，将剩余的五万元还给霖某某。至此，黄某甲已经还清霖某某的车款，黄某甲与霖某某之间没有任何债权债务关系。事情真相就是这样，不容篡改。

　　另外，黄某戊、林某某等人在与黄某甲亲属谈话过程中，也证明了黄某戊第一次给林某某、霖某某15万元，黄某甲不欠霖某某车款的事实（见辩方证据十八、证据十九）。因此，黄某甲根本不存在所谓的贪污公款行为。一审法院判决黄某甲构成贪污罪，是极其错误的。

　　由于在检察机关受到不公正的待遇，黄某甲一直没有机会说明此事的真相。今天黄某甲终于摆脱了各种压力，当庭说出了事情的真相。辩护人认为，黄某甲没有贪污公款的前提，一审法院认定黄某甲侵吞公款，构成贪污罪，是适用法律错误。

　　总之，本案的上诉人黄某甲蒙受千古奇冤，身陷囹圄，不幸从尽职尽责的公职人员沦为一个阶下囚。上诉人黄某甲上有高堂父母需要赡养，自身身体又不好。错误的判决，将剥夺他的自由，毁掉他的家庭与幸福。法谚有云：一次犯罪污染的是水流，一次错误的判决污染的却是水源！辩护人恳请合议庭秉公执法，依据事实和法律，还他一个清白，宣告黄某甲无罪，依法改判，依法纠正一审法院的错误判决，以保障司法公正的“水源”不被污染，以维护司法公正。

　　以上辩护意见，敬请法庭予以采纳。谢谢！

二审辩护人：北京市长济律师事务所
律师：朱寿全  张志勇
2011年5月19日

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