【案例解读】
死亡被害人代理律师的诉讼权利
【提要】
在被害人死亡情况下，被害人的近亲属、诉讼代理人在审理刑事部分阶段的法定诉讼权利如何体现？如果法院剥夺或者限制了被害人的近亲属委托的诉讼代理人在审理刑事部分阶段的法定诉讼权利，律师应当如何提出权利要求？
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”这一违反法律规定的诉讼程序的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。据此，作为被害人的诉讼代理律师，应当明确提出这一法定诉讼权利要求。
在新的刑事诉讼法已有明确规定的情况下，司法实践中仍然出现死亡被害人诉讼权利缺失的现象，其最根本的原因，在于法官甚或律师固有观念的陈旧，以及法律素养的欠缺。
以下代理词全文、判决书摘抄加律师注解，意在提醒律师和法官在被害人诉讼权利问题上的认识与作法。
【代理词全文】
被告人徐某犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪、组织卖淫罪、故意毁坏财物罪、行贿罪，被告人周某某犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、敲诈勒索罪等一案
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
被告人徐某犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪、组织卖淫罪、故意毁坏财物罪、行贿罪，被告人周某某犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、敲诈勒索罪等刑事附带民事诉讼一案，在某某省某某市中级人民法院一审审结后，正在某某省高级人民法院进行二审，并已开庭审理完毕。
受被害人厉某某的父母厉某、汪某某的委托，北京市长济律师事务所指派朱寿全、王朝阳律师（以下简称本律师），发表如下代理意见：
一、本律师介入本案的合法理由
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第44条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。
根据死亡被害人厉某某的近亲属厉某、汪某某提供的下列情况，以及其撤销对原诉讼代理人的授权，委托北京市长济律师事务所指派的律师担任死亡被害人厉某某的近亲属授予的代理权利，本律师认为：某某省高级人民法院办案法官应当认真分析我们的意见（包括口头及书面的），纠正错误，以保障公正审判，保护被害人的合法权益。
二、本案审理剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利故应发回重审
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条的规定，作为该案死亡被害人厉某某的父母，就某某省高级人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”这一违反法律规定的诉讼程序的情况发生，已经向有关机构、部门及领导进行了反映。这些违反法律规定的诉讼程序的情况主要包括：
1、剥夺或者限制当事人的庭审法定诉讼权利
《中华人民共和国刑事诉讼法》第182条至193条明文规定了刑事案件被害人及其法定代理人或者近亲属、诉讼代理人在刑事诉讼中，特别是在庭审中的诉讼权利，其中包括发问权、质证权、辩论权等。但被害人及其近亲属、诉讼代理人的这些重要诉讼权利基本都被剥夺了：一审在宣布闭庭情况下，因被害人近亲属的强烈要求，才让说了几句；而诉讼代理人是在庭审最后才发表了一次意见；二审则以“本案是检察院抗诉的”为由，剥夺了被害人及其近亲属、诉讼代理人在刑事部分的全部诉讼权利。
2、剥夺当事人的复制卷宗法定诉讼权利
《最高人民法院关于适用“中华人民共和国刑事诉讼法”的解释》第五十七条规定：经人民法院许可，诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。根据这一规定，被害人近亲属的律师作为诉讼代理人向某某省高级人民法院申请复制庭审笔录，但被办案人员以“本案涉及卖淫嫖娼过程中的阴私”、“法院有档案管理规定”、“需要领导批准”等各种借口予以拒绝。
3、剥夺当事人的参加庭前会议法定诉讼权利
《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用“中华人民共和国刑事诉讼法”的解释》都规定了庭前会议是可以让被害人的近亲属、诉讼代理人参加的，但法院办案人员却不通知他们参加。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”这一违反法律规定的诉讼程序的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
现在，二审法院办案法官本身都在违反法律规定的诉讼程序，令被害人的近亲属、诉讼代理人十分遗憾。
三、公诉机关的抗诉请求合法正确
1、公诉机关对徐某、周某某犯故意杀人罪定性准确
公诉机关提供的证据已经形成完整的证据链，证明徐某、周某某犯故意杀人罪，而不是一审判决的故意伤害致死罪。
首先，当时在场的几乎全部证人，均证实了徐某在砸死到达杀人现场后说的一句话，即“我用钱砸死你”。这句话表明徐某在此前指令周某某“快来”后，又指使周某某砸死被害人李某某。徐某杀人的主观故意非常明显。
其次，当时在场的几乎全部证人，均证实了正是在徐某下达砸死被害人的指令后，周某某动作麻利地先是用刀刺向被害人，继而捡起斧子砍向被害人，致他人于死的动作之讯速，手段之狠毒，可见一斑。
再有，周某某所使用的凶器，无论是刀，还是斧子，都是致死的利器，无论刺向、砍向任何人，都可能致命。这种后果对于周某某来说是，是清楚的，是能够预料到的，且也是其主观上积极追求的结果。
最后，周某某在被害人已经失去抵抗的情况下，还连续追杀，也是其主观上积极追求杀死被害人结果的表现。
2、公诉机关对徐某犯组织、领导黑社会性质组织罪、周某某犯参加黑社会性质组织罪定性准确
纵观本案已经查明的事实，以徐某为首的这个犯罪集团组织，有如下特征：
以徐某为比较明确的组织者、领导者，以周某某、李某某等人为骨干成员，有号称“军事优化管理”的较为严格的组织纪律，其组织结构比较紧密，人数较多；
通过组织卖淫集团等违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；
通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员为其提供非法保护；
在某某某附近以及餐饮娱乐行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、毁坏财物、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。
对刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了一般应具备的四个特征。依据上述法律及相应的司法解释，对比以徐某为首的这个犯罪集团组织的上述特征，不难得出结论：公诉机关对徐某犯组织、领导黑社会性质组织罪、周某某犯参加黑社会性质组织罪定性准确。
四、对徐某假怀孕假流产的合理怀疑成立
徐某怀孕的证据存在多处疑点，不能排除对其作假证的合理怀疑：
一是，通过已经查明的事实证明，徐某惯于通过行贿等犯罪手段，引诱、逼迫国家工作人员为其提供非法保护。
二是，徐某在案件从公安侦查、检察院审查起诉、法院审判的各个阶段，除自己不老实交待外，还教唆其他同案犯避重就轻应付办案人员。
三是，在一次妇科检查时，徐某使用了“李某”的假名。
四是，根据徐某供述，“怀孕”后其先称要保胎，后又积极“自主流产”。
五是，既然徐某要保胎，其又不让做内诊检查。她究竟怕什么？
六是，徐某通过关系寻问“自行”流产的办法，试图造成流产假象。比如2011年3月17日某某市公安局对刘某某的询问笔录中，记载了这样内容：徐某以“好能住院”为理由，问刘某某“能不能往子宫里放点东西，应该流产或者流血什么的”（证据卷五P91）。
七是，徐某的“流产”莫名其妙。某某市妇产医院《病情介绍书》在“病情摘要”中的内容值得思考：“彩超检查均未见卵黄素及胚芽，考虑诊断为稽留流产”（证据卷六P27、P28）。注意：这里只是考虑稽留流产，并不是诊断为流产。徐某到底是怎么流产的？特别反常的是，其后来又坚决不让做清宫术，怕因此败露的疑点非常明显。
徐某怀孕的真假，是关系到对徐某能否适用死刑的关键事实，十分重要。为了查清事实，准确量刑，我们请求公检法有关机关行使各自职权，对徐某怀孕证据的真伪，进行调查、甄别。
以上代理意见，恳请合议庭认真考虑，并积极采纳。
谢谢法官！
被害人近亲属委托的诉讼代理人
北京市长济律师事务所
主任律师 朱寿全
律师 王朝阳
2013年7月27日
【判决书摘抄加律师注解】
某某省高级人民法院
刑事附带民事判决书
( 2013 )某刑三终字第10号
抗诉机关某某省某某市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）厉某，男，19**年 *月*日生，汉族，住某某省某某某市**街。系被害人厉某某父亲。
诉讼代理人邹某某，某某新天律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）汪某某，女，196**年*月**日生，汉族，住址同厉某。系被害人厉某某母亲。
诉讼代理人宁某某，某某力矩律师事务所律师。
共同诉讼代理人朱寿全，北京长济律师事务所律师。
共同诉讼代理人王朝阳，北京长济律师事务所律师。
上诉人------
某某省某某市中级人民法院审理某某省某某市人民检察院指控原审被告人徐某犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，组织卖淫罪，故意毁坏财物罪，行贿罪；被告人周某某犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、敲诈勒索罪；被告人李某某犯参加黑社会性质组织罪、协助组织卖淫罪、故意毁坏财物罪；被告人林某某、万某某、侯某某、冯某某、胡某某、孙某某、李某、王某犯参加黑社会性质组织罪、协助组织卖淫罪；被告人徐某犯协助组织卖淫罪、对非国家工作人员行贿罪；被告人陈某某、支某某犯协助组织卖淫罪及附带民事诉讼原告人厉某、汪某某提起附带民事诉讼一案，于2012年12月19日作出(2012)某中刑初字61号刑事附带民事判决。宣判后，某某市人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人厉某、汪某某，被告人徐某、周某某、李某某、万某某、林某某、胡某某、陈某某、徐某提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。某某省人民检察院指派检察员***、***、***出庭履行职务。附带民事诉讼上诉人厉某及其诉讼代理人邹某某，附带民事诉讼上诉人汪某某的诉讼代理人宁某某【律师注解：本律师没有参加二审开庭审理的诉讼活动。针对判决书对诉讼当事人厉某、汪某某、邹某某、宁某某的身份认定，存在二种可能：一是认定准确，即厉某、汪某某只能是附带民事部分的上诉人，而律师邹某某、宁某某的诉讼权利，是出于厉某、汪某某作为附带民事诉讼上诉人的授权。在这种情况下，本律师相信：代理律师已经充分注意到法律赋予被害人的诉讼权利，只是由于厉某、汪某某的坚持或疏忽，即没有以近亲属的身份为被害人聘请诉讼代理人，从而没有能够在刑事部分实现被害人的诉讼权利；二是厉某、汪某某虽然是附带民事部分的上诉人，但二人同时也是被害人的近亲属，其有权为被害人聘请诉讼代理人，律师邹某某、宁某某的诉讼权利，实际是被害人的诉讼代理人，二位律师有权在刑事部分以及附带民事部分，行使相应的诉讼权利，在这种情况下，判决书对邹某某、宁某某身份的描述就是错误的，有偷换概念或混淆概念之嫌】，上诉人周某某及其辩护人***，上诉人徐某及其辩护人***、***，上诉人林某某及其辩护人***，上诉人陈某某及其辩护人**、***，上诉人徐某及其辩护人**、***，上诉人李某某、万某某、胡某某及原审被告人侯某某、冯某某、孙某某、吴某某、李某、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定------
检察机关抗诉提出，徐某等11人构成组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪；徐某、周某某构成故意杀人罪；徐某行贿罪不构成自首。同时认为被告人上诉理由不成立。
厉某、汪某某上诉提出，徐某、周某某构成组织、领导黑社会性质组织犯罪；徐某、周某某构成故意杀人罪；附带民事部分应支持其赔偿瞻养费、精神损失费、间接经济损失等180万元人民币的请求。
诉讼代理人邹某某、宁某某提出，徐某等11人构成组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，徐某、周某某构成故意杀人罪，徐某不是“审判时候怀孕的妇女”，应适用死刑。诉讼代理人朱寿全、王朝阳提出，一审剥夺或限制当事人的庭审法定诉讼权利，要求二审发回重审；徐某构成组织、领导黑社会性质组织犯罪；周某某构成参加黑社会性质组织犯罪，徐某、周某某构成故意杀人罪，徐某是假怀孕假流产，并申请对此进行法医鉴定。
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关于检察机关抗诉提出的意见，经查，徐某等人虽结伙犯罪，但是结构相对松散，暴力及危害社会程度尚未达到组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的程度，不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。被告人徐某将被告人周某某找到现场后，周某某持刀刺中被害人左腿，在被害人倒地后，周某某虽有重复加害行为，但持斧砍击部位仍为腿部，其行为构成故意伤害罪。被告人徐某因故意伤害一案被采取强制措施后，主动交代司法机关尚未掌握的行贿事实应认定为自首。抗诉意见不予支持。
关于厉某、汪某某及其诉讼代理人提出的意见，经查，其要求的30万元瞻养费未能提供相关证据支持，间接经济损失和精神损害抚慰金的赔偿请求不属于刑事附带民事诉讼案件受理范围。未发现一审庭审有剥夺或限制当事人法定诉讼权利，影响公正审判的情形。【律师注解：关于这一认定正确与否，因为本律师没有参加一审诉讼代理活动，故不能妄加评论】刑事部分不属于附带民事诉讼原告人的上诉权利范围【律师注解：本律师没有参加二审开庭审理的诉讼活动。针对判决书对诉讼当事人厉某、汪某某、邹某某、宁某某的身份认定，存在二种可能：一是认定准确，即厉某、汪某某只能是附带民事部分的上诉人，而律师邹某某、宁某某的诉讼权利，是出于厉某、汪某某作为附带民事诉讼上诉人的授权。在这种情况下，本律师相信：代理律师已经充分注意到法律赋予被害人的诉讼权利，只是由于厉某、汪某某的坚持或疏忽，即没有以近亲属的身份为被害人聘请诉讼代理人，从而没有能够在刑事部分实现被害人的诉讼权利；二是厉某、汪某某虽然是附带民事部分的上诉人，但二人同时也是被害人的近亲属，其有权为被害人聘请诉讼代理人，律师邹某某、宁某某的诉讼权利，实际是被害人的诉讼代理人，二位律师有权在刑事部分以及附带民事部分，行使相应的诉讼权利，在这种情况下，判决书对邹某某、宁某某身份的描述就是错误的，有偷换概念或混淆概念之嫌】。上诉理由及代理意见本院不予采纳。
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审 判 长 ***
审 判 员 * *
代理审判员 ***
二○一三年八月十九日
书 记 员 * *
本件与原本核对无异
刑事辩护律师