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黄某甲涉嫌受贿、贪污案二审无罪辩护案

程序性辩护的典范——朱寿全律师关于黄某甲涉嫌受贿、贪污案二审无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

　　北京市长济律师事务所依法接受上诉人黄某甲父亲黄邦炬之委托，并经黄某甲本人确认，指派朱寿全律师、张志勇律师作为辩护人参加本案二审诉讼活动。通过多次会见上诉人黄某甲，认真阅读案卷材料，调查取证，结合本案的事实及相关法律的规定，郑重发表二审辩护意见。

　　发表正式辩护词之前，提几个发人深思的问题：一是开除黄某甲的决定在一审判决之前半个月；二是一审判决认定的事实几乎是控方公诉书的翻版；三是一、二审期间控方证人全部不出庭作证，且控辩双方对同一证人取证的结果完全相反，要知道控方是处于强势的公权力代表；四是作为兢兢业业为党和国家工作几十年的黄某甲为何拒不认罪，且指控办案人员变相刑讯逼供？

　　辩护人诚恳地愿望：本案终审判决能够经得起历史的考验！

　　辩护人坚信：二审法院能够依法作出公正判决！

　　辩护人总的辩护意见是：有关部门涉嫌行政干预；检察机关有罪推定，违反程序违规取证；证人应该出庭作证；一审法院认定事实不清，判决证据不足，适用法律错误。

　　辩护人认为：遵从“疑罪从无”的原则，因证据不足，事实不清，一审判决认定的全部罪行未能形成证据链，故对黄某甲应当认定为无罪。

　　因一审判决错误，辩护人恳请二审依法改判，以避免错案冤案。

　　辩护人的理由分述如下：

第一部分  关于办案程序

一、纪检等机关行政干预，破坏司法独立

　　《中华人民共和国宪法》第一百三十一条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。同时《中华人民共和国刑事诉讼法》第五条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。

　　纵观黄某甲案，黄某甲受到非常严重的行政干预。甚至在司法机关没有对黄某甲案作出宣判之前，中共古田县纪律检查委员会即对黄某甲作出处罚。在2010年12月30日福建省某某县人民法院作出（2010）古刑初字第232号《刑事判决书》的半个月前，即2010年12月16日，某某县纪委就下达《关于给予黄某甲开除党籍处分的决定》（古纪[2010]41号），宣布黄某甲收受贿赂497342元，同时贪污公款10万元，其行为已构成贪污、受贿错误，给予黄某甲开除党籍处分（见证据一）。这一文件的内容明显暴露了行政干预成分。

　　《中国共产党纪律处分条例》第三十三条规定：“党员依法受到刑事追究的，党组织应当根据司法机关的生效判决、裁定和决定及其认定的事实、性质和情节，依照本条例规定给予党纪处分或者组织处理。”根据这一规定，某某县纪委必须依据司法机关的生效判决，才能对黄某甲做出党纪处分。

　　辩护人提请二审法院注意：在2010年12月16日之前，一审法院福建省某某县人民法院对黄某甲案尚未宣判；根据2010年10月18日福建省某某县人民检察院起诉书（古检公刑诉[2010]216号），公诉机关指控黄某甲收受贿赂499342元，同时贪污公款10万元，该指控与一审法院认定的数额不一致。在上述情况下，某某县纪委对黄家键认定的罪名及贪污、受贿数额与一审法院认定的却惊人一致！这令人疑惑！这只能说明，黄某甲案有行政干预的成分！

　　由于行政干预的存在，某某县检察院对黄某甲案违反程序进行有罪推定，并违法取证；一审法院违反刑诉法及非法证据排除规定进行审理。

二、检察机关违反程序，威逼利诱，变相刑讯逼供，违规取证

　　刑事诉讼法第四十三条明文规定：“审判人员、检察人员、检察人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况下，并且可以吸收他们协助调查。”根据上述规定，检察机关违反程序，以刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据，是严重违反程序的错误做法，严重违背程序正义。

　　本案检察机关在行政干预下，办案人员始终有罪推定，违规取证。这些证据系非法取得，不具有证明力，不能作为定案的根据。

　（一）检察机关违反程序，对黄某甲采取欺骗、引诱、变相刑讯逼供等手段非法取证。

　　作为检察机关的某某检察院，存在威逼利诱、变相刑讯逼供、违法取证的现象，迫使黄某甲违背事实，自证其罪，违心做对自己不利的虚假陈述，违心认罪。如：

　　其一，卷一《提审证》证实2010年5月7日到某某县看守所提审人是姚化瑞和林长申，而卷二第47页，在同一时间即2010年5月7日、同一地点对黄某甲所作的《讯问笔录》上讯问人和记录人却分别是姚化瑞和郑利锋。提审人员不一致，很明显只有一种解释：检察机关非法取证。

　　其二，卷二第65页，公诉机关提供的2010年6月7日在某某县看守所对上诉人黄某甲制作的《讯问笔录》，而《提审证》中却无提审记录，这是公然做假！很显然该笔录系违法所取，违反程序，不能采信。

　　其三，卷二第77页，2010年6月18日的《讯问笔录》上讯问人林家送的签名笔迹与2010年4月16 日《讯问笔录》上同为讯问人的林家送签名笔迹明显不一致，显然不是同一人所签。这也是公然弄虚作假，冒名顶替！明显违反程序，伪造证据！

　　其四，公诉机关提供的《起诉卷》中第18-20页证人黄佳兴的《询问笔录》和第21—23页证人邹某兰的《询问笔录》的制作时间是2010年9月28日，而本案在2010年9月8 日就已经移送审查起诉且无退回补充检察的情况，该两份言词笔录上的询问人和记录人却仍然是检察阶段的办案人员，这严重违反相关法律的规定。如果是补充检察，需要在公诉机关制作的《补充检察提纲》在范围内调查取证。否则，公诉机关的审查起诉部门不仅存在违法取证的行为，而且存在和检察部门联合办案之嫌，这严重违反了我国刑事诉讼法的规定。

　　应当指出的是，检察机关严重违反程序，一直诱骗、威胁、恐吓黄某甲，对黄某甲变相刑讯逼供，以非法手段骗取黄某甲的供述。如检察机关经常对黄某甲说：“你认吧，对方都认了”，“认了就没事”，“不认就把你送到霞浦县去”（ 注：霞浦县是宁德市管辖的另外一个县）等诸如此类的话进行诱供；经常采取长时间不让睡觉、刚入睡又提讯、有时辱骂、敲打头部等变相刑讯逼供手段进行取证。

　（二）检察机关违反程序，对涉案的证人采取变相刑讯逼供、欺骗、引诱等手段非法取证。

　　 检察机关采用种种不当手段，诱使证人作伪证，虚假陈述，炮制黄家键所谓受贿、贪污的证据。涉案的几十名证人，很多都有类似的经历。如对证人霖某某、林某某、朱某某、黄某乙（见辩方证据八）、甘某某（见辩方证据十七）、丁寿强（见辩方证据十六）、李某某、蔡信惠等，威逼利诱，恐吓辱骂。检察机关对证人采取变相羁押、连续拘传、不让睡觉等方式，限制他们的人身自由，给证人施加压力，迫使他们违背事实，虚假陈述，以取得对黄某甲不利的证言。还有对证人黄佳兴、邹某兰的《询问笔录》，系侦查部门和公诉部门联合违法取得。这些证人证言均系非法取得，不具有证明力，不能作为对黄家键定罪的根据。

三、一审程序违法，对非法证据熟视无睹，在未让关键证人出庭作证的情况下，进行错误判决

　　一审法院程序违法,严重违反刑事诉讼法及其相关法律法规，严重违反《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，在有明显线索的情况下，在黄某甲及其辩护人在庭审中，或法庭辩论结束前，提出被告人审判前供述是非法取得的，即明确提出卷宗中的笔录是存在诱骗、威胁、恐吓、变相刑讯逼供等情况下取得非法言词证据时，对非法证据熟视无睹，不按照法定程序进行排除，且未让关键证人出庭作证，放任错误判决的发生。我们提请二审合议庭注意：一审判决几乎就是公诉书的翻版。

　（一）关于非法证据的排除。

　　对于非法证据的排除问题，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对此规定得很详细，第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”第十三条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”……

　　在一审的庭审和辩护词中，一审辩护人已经明确指出了关于证据的一些可疑之处，一审法院虽然进行了调查程序，公诉人也进行了一定辩解，但相关调查明显流于形式、敷衍了事。对此，辩护人提请二审合议庭注意以下细节：

　　首先，请看一审庭审笔11、12页。对应的证据是卷二某某检察院提供的2010年6月7日之讯问笔录（该份笔录上诉人签字处，也为6月7日）。可疑的是，在看守所提讯记录上，却显示当日根本没有检察院人员提讯过上诉人。

　　一审庭审中，公诉人对该异议的辩解位于庭审笔录12页下方。该辩解没有对为什么检察院6月7日没有提讯却出现了该日的笔录，做出任何解释。而法庭对如此明显的回避，却没有任何追问。该份讯问笔录，同样堂而皇之地在一审判决中被确认了效力。

　　有人可能会问，一份笔录是否如此重要？黄某甲不是还有很多份其他类似内容的笔录吗？不可能因为一次提讯的问题，而排除其他所有提讯。

　　辩护人认为：根据一般的道理来说，确实如此，但辩护人在此却不得不请求法院，除非能合理解释提审证和讯问笔录时间上的矛盾，否则应该极端地排除所有提讯笔录。原因如下：

　　法院如果本着前面所说“哪里有问题就排除哪里”的精神对疑似非法证据进行审查，只会导致一个结果：《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》被教条化，然后很快被架空。架空的方法也很简单，只要针对同一个问题重复提讯就可以了。即便有两三次提讯出现问题，仍然会有大量类似的提讯候补。

　　实际上，辩护人认为，古田检察院可能已经在尝试使用这种手段，架空《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对相关规定做出规避。

　　其次，辩护人在此提请注意卷一19、20、21页的3张提审证。在同一个羁押阶段，只能有一张提审证处于生效状态（和法院的送达回证是一个道理）。在4月30日执行逮捕后，看守所已经向检察人员换发了一张提审证（第20页），但根据第21页的提审证，以及两张提审证上的提审时间，我们会发现检察人员在交替使用两张提审证。

　　这会导致一个很尴尬的问题：只使用一张提审证，时间是按顺序写下来的，不可能在中间插入一个时间。而如果同时使用两张提审证，则可以规避这种限制。

　　比如前述6月7日出现的笔录，如果直接插入第20页的日期里，那么任何人都会产生疑问。但如果写入第21页的提审证，就可以作出合理解释。所以如果同时使用两张提审证，则提审证对提审时间顺序的记录和证明作用就荡然无存了。

　　辩护人坚持认为一审检察人员应该就为何交替使用两张提审证作出解释，以便明确检察人员是否曾有过规避的意图。

　　如果法院不就此进行调查和明确，等于纵容同时使用多张提审证的行为，提审证记录提审时间、顺序的功能就没有意义了。而如果法院对此问题甚至置之不理，或袒护检察人员的回避，甚至在必要的时候牺牲一份笔录，靠合法笔录的数量来抵销非法笔录的影响，那么《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》本身也只能流于形式，其作用无非是让检察院就同一问题多多做笔录，浪费司法资源。

　　就此，辩护人要求相关检察人员就同时使用两张提审证、以及未去看守所提审却出现当日的讯问笔录，进行解释说明。如果相关解释不合理，则辩护人要求排除前述证言；明确第20、21页两张提审证哪张属于非法；对非法提审证上所对应的证言予以排除。如果调查结果显示出检察人员有故意违规操作的嫌疑，则辩护人追加要求排除相关人员所取的其他证据。

　　如此，方能实践《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的精神，为检察院守法办案指明道路和代价。

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”据此，辩护人对二审法院有二个请求：一是对被告人黄某甲审判前供述取得的合法性进行审查；二是当“检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分”时，认定被告人黄某甲该供述不能作为定案的根据。

　　综上，一审庭审时，当黄某甲及其辩护律师对本案的证据和合法性提出怀疑时，一审法院却严重违反了法律规定，没有按照法律规定的程序去做，因而严重违反了程序，导致程序与实体背离，违反程序正义。

　（二）关于证人出庭作证。

　　 一审法院违反程序，没有让本案的证人，尤其是关键证人出庭作证，严重违反程序。辩护人将在后面重点阐述这个问题。

四、二审期间，原一审侦查机关提供的证据存在的问题

　　 本案在二审庭审前，原一审侦查机关，即福建省某某县人民检察院反贪局，向二审法院福建省宁德市中级人民法院提交了五份证据，分别是对甘某某的讯问笔录、对黄某的询问笔录、对林某某的讯问笔录、对李某某的询问笔录、对黄某乙的询问笔录。辩护人认为，这五份证据存在违规取证和内容真实性存疑问题，不能作为证据使用，没有证明力。理由如下：

　（一）这些证据形式上不合法，不能作为证据使用。

　　第一，取证机关主体不合法，取得的证据没有证明力。

　　辩护人认为，根据刑事诉讼法的规定，二审期间，对应的公诉机关应该是福建省宁德市人民检察院。如果需要调查取证，与二审机关福建省宁德市中级人民法院对应的侦查机关，应该是福建省宁德市人民检察院反贪局，应该由福建省宁德市人民检察院反贪局调查取证，福建省某某县人民检察院反贪局由于管辖的级别问题，在二审期间，没有权利调查取证。因此，辩护人认为，上述五份证据的取证主体不合法，取得的证据便没有证据力，取得的证据就不能作为证据使用。

　　第二，取证人员主体不合法，取得的证据没有证明力。

　　一审判决书载明，苏文的身份是一审公诉机关的公诉人，他不是侦查人员。但是在2011年3月25日，苏文主持了对甘某某的讯问；2011年3月28日，苏文主持了对黄某乙的询问。由于苏文身为一审的公诉人，不具备侦查人员的身份，不能作为取证的主体，因此苏文取得的二份证据都是不合法的，都没有证明力，不能作为证据使用。

　　第三，这五份证据，都没有调查取证的起始时间，因此属于非法取证，取得的证据没有证明力。

　　辩护人注意到，这五份证据，只有取证的时间，但都没有取证的具体起始时间。刑事诉讼法第九十二条第二款规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”这五名证人，如果按照一审侦查机关提交的证据，都有行贿或者共同受贿犯罪的故意，属于犯罪嫌疑人。但是，对他们的取证没有具体的起始时间，因此，辩护人有理由怀疑，取证机关及其工作人员对他们进行了变相拘禁。据此，这些证据都是非法取得，不能作为证据使用，没有证明力。

　（二）内容上，这五份证言的真实性值得商榷。

　　辩护人认为，这五名证人，对辩护律师和侦查人员前后说法自相矛盾，不一致，他们可能受到某些人身或精神上的胁迫与强制，他们的证言，可能不是自己真实的意思表示，真实性值得商榷。这一点，敬请法庭予以查明。

二审辩护人：北京市长济律师事务所
律师：朱寿全  张志勇
2011年5月19日

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