附：律师与律师事务所的关系
律师与律师事务所非劳动关系分析
北京市邦盛律师事务所 谢会生 王瑞杰 北大法律信息网 2008-05-20
摘要： 2008年4月16日，全国律师工作会议在京结束。据会议透露的数字，目前，我国的律师队伍发展到了14.3万多人，有3415名律师当选为各级人大代表和政协委员。律师队伍不断发展壮大的同时，在社会生活中发挥的作用也越来越重要。随着新近修改的《律师法》于2008年6月1日实施，律师业将迎来新的发展契机。但困扰律师行业发展的律师和律师事务所关系问题在立法层面并没有得到解决，并由此引发日趋增多的纠纷。大量纠纷的存在，在一定程度上扼制了律师行业良性发展。本文拟对律师与律师事务所之间是否构成劳动关系进行分析，文章从实践和理论两方面进行了论证，最后提出了律师与律师事务所法律关系的规范建议。
关键词：律师 律师事务所 劳动法 劳动合同法 劳动关系
一、司法实践中，劳动争议仲裁委员会与法院处理律师与律师事务所纠纷的困惑
（一）仲律师与上海市JY律师事务所劳动合同纠纷案
在仲律师与上海市JY律师劳动合同纠纷案中，仲律师于2002年3月14日向上海市虹口区劳动争议仲裁委员会递交申诉书申请仲裁，请求解除与上海市JY律师事务所的劳动关系。同日，上海市虹口区劳动争议仲裁委员会作出虹仲（2002）决字第28号仲裁决定书。 在该决定书中，上海市虹口区劳动争议仲裁委员会以仲律师的申请不属于其受理范围为由决定对仲律师的仲裁申请不予受理。上海市虹口区劳动争议仲裁委员会认为律师和律师事务所之间建立的不是劳动关系。
此后，仲律师拒绝到上海市JY律师事务所处继续工作并诉至法院，请求解除与上海市JY律师事务所签订的聘用合同、立即办理退工手续。上海市虹口区人民法院在（2002）虹民二（商）初字第624号民事判决中认为： 劳动关系是一种存在于劳动者与用人单位之间的以一定数量和质量的劳动给付为目的的特殊民事法律关系。劳动关系既包含财产性债权债务关系也包含身份隶属关系。在现行法律制度、审判实践及劳动法理论中，确定有无身份隶属关系的标准通常可概括为"控制论"或"组织论"：前者是指受聘人是否必须服从聘用人并遵守聘用人单位的劳动纪律与规章制度，后者是指受聘人个人的工作是否是聘用人单位业务的组成部分。上海市JY律师事务所是不占国家编制、不用国家经费的合伙制律师执业机构。仲律师自1999年7月通过签订聘用合同受聘于上海市JY律师事务所后，至今其人事和组织关系归属于上海市JY律师事务所，上海市JY律师事务所负责对仲律师进行政治思想、工作纪律、业务培训等方面的教育和管理， 并根据仲律师的工作业绩对仲律师进行考核、奖罚、发放福利和待遇，仲律师必须遵守上海市JY律师事务所的章程和各项制度、服从并执行上海市JY律师事务所的管理，上海市JY律师事务所根据政策规定为仲律师办理并代为缴纳养老金、公积金、失业保险金。 同时，仲律师个人的工作也是上海市JY律师事务所单位业务的组成部分。因此，仲律师与上海市JY律师事务所签订并履行聘用合同的法律行为在双方当事人之间确立了劳动关系。
该案件的上诉审中，上海市第二中级人民法院在（2003）沪二中民四（商）终字第21号民事判决书中认为：原审法院根据劳动合同的法律特征确认上海市JY律师事务所与仲律师签订的聘用合同系劳动合同，上海市JY律师事务所与仲律师之间系劳动合同关系正确。
仲律师与上海市JY律师事务所劳动纠纷案，是目前国内法院阐述律师与律师事务所关系最为详细的案例之一。在该案件中，一、二审法院均回避了认定仲律师和上海市JY律师事务所构成劳动合同关系的法律依据，而是依据"审判实践"、"劳动法理论"。
（二）杨律师与北京市JY律师事务所劳动争议纠纷案
在杨律师与北京市JY律师事务所劳动争议纠纷案中，北京市朝阳区人民法院在（2007）朝民初字第17988号判决书中指出：根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力， 使用一名以上职工并且向职工支付工资的单位，具体包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体，除上述用人单位之外，其他的主体不是用人单位。律师事务所是经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核批准设立的组织，其既非企业和个体经济组织，又非国家机关、事业组织和社会团体，故不属于《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位范畴，本案被告系于2005年4月25日经北京市司法局批准设立的律师事务所，故其与原告之间不存在劳动关系，因此，原告以其属于《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者范畴为由请求本院维护其各项权利于法无据。
杨律师与北京市JY律师事务所劳动争议纠纷案，是人民法院依据劳动法律规定，直接否定律师事务所是受劳动法调整的用人单位。
（三）罗律师与北京市ZY律师事务所债务纠纷案
在罗律师与北京市ZY律师事务所债务纠纷案中，罗律师主张其是北京市ZY律师事务所的合伙人，要求北京市ZY律师事务所支付他在该所执业期间的业务提成款及未报销的差旅费用。
北京市海淀区人民法院在（2007）海民初字第11953号裁决书中指出：结合本案现有证据材料，罗律师不符合《合伙律师事务所管理办法》规定的合伙人应当具备的条件，其未与ZY所其他专职律师签署合伙人协议，其亦未对ZY所出资，其合伙人身份未经司法行政部门审核，亦未经ZY所合伙人予以确认。虽罗律师提交了ZY所《合伙人制度改革要点》、《ZY所律师工作通报》及《合伙人常务会议决定》等证据材料用于证明其合伙人身份， 但ZY所对述文件的真实性均不予认可……据此，罗律师主张其具有ZY所合伙人身份，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
海淀区人民法院进一步指出：相反，从ZY所提交的聘用合同，可以反映出罗律师系ZY所的专职律师，其工作内容系根据ZY所委派确定，罗律师在完成委派的工作内容后，有权根据双方达成的有关约定取得劳动报酬。依据本案现有证据材料，应当确认罗律师与ZY所之间建立的系劳动合同关系。现罗律师提出的基在ZY所执业期间受ZY所委派担任法律顾问、参与诉讼代理所取得的创收提成款及提供法律服务所支出差旅费的报销，均属于劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的劳动报酬争议，该争议依法应先通过劳动仲裁解决。
罗律师以律师事务所不是劳动法调整的用人单位为由提出上诉后，北京市第一中级人民法院在（2008）一中民终字第870号民事裁定书中阐述道：……在罗律师无证据证明其是ZY所合伙人的情况下，其属于ZY所的专职律师，其与ZY所之间的关系属于劳动合同关系，一审法院认定罗律师与ZY所之间的争议应当先行通过劳动仲裁解决并无不妥，本院亦予以确认（待续）。
二、律师事务所并非我国劳动法意义上的用人单位
（一）《劳动法》、《劳动合同法》对用人单位范围的规定
《劳动法》第二条规定"在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。"依据该条规定，劳动法调整的用人单位有五类主体，即企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。除此之外的单位，不受劳动法调整，不是劳动法规定的用人单位。 依据2008年1月1日起开始施行的《劳动合同法》第二条的规定："中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。"可见，《劳动合同法》调整的用人单位包括：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及国家机关、事业单位、社会团体[①]。
与《劳动法》相比较，《劳动合同法》在调整用人单位的范围上有所扩大，即增加了"民办非企业单位等组织"的兜底规定。
值得注意的是，《劳动合同法》一经公布，即在社会上引起热议，对其抵制者、赞颂者均大有人在。除去情感因素，该法没有"立法依据"也是其一大特色：该法既不是根据《宪法》制定，也不是根据《劳动法》制定②，这在新中国的立法史上还属首次。那么，在其效力层级上，也就留下了可争议的空间。《劳动合同法》是《劳动法》的平行法还是《劳动法》的子法？
（二）律师事务所不是《劳动法》、《劳动合同法》调整的用人单位
我们首先要分析一下我国律师事务所的现行分类。
依据2007年10月28日通过并将于2008年6月1日施行的《中华人民共和国律师法》③的规定，我国的律师事务所分为国有律师事务所、合伙制律师事务所和个人律师事务所。有观点尝试将国有律师事务所归入事业单位，将合伙制律师事务所和个人律师事务所归入民办非企业单位。据此将律师与律师事务所的关系纳入劳动法的调整范畴，但笔者认为，这种归类于法无据。
1、国有律师事务所非劳动法意义上的事业单位
事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。县级以上各级人民政府机构编制管理机关所属的事业单位登记管理机构(以下简称登记管理机关)负责实施事业单位的登记管理工作。县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当加强对登记管理机关的事业单位登记管理工作的监督检查。事业单位实行分级登记管理。分级登记管理的具体办法由国务院机构编制管理机关规定。[②]可见，国有律师事务所要想成为事业单位，必须经过上述的登记程序。
而事实上，我国的国有律师事务所恰恰缺少上述登记程序。1993年7月13日天津市司法局提出《关于律师事务所是否参加编制部门事业法人资格登记注册的请示》，司法部根据《律师暂行条例》和国务院办公厅转发《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示》的通知的规定，于同年9月2日作出了《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》。1994年5月26日司法部颁布《律师事务所审批登记管理办法》，规定律师事务所由司法行政部门进行登记管理。因此，国办律师事务所未经事业单位登记管理机关登记，实际上没有取得事业单位主体资格，不属于《劳动法》、《劳动合同法》调整的用人单位④。
2、合伙律师事务所、个人律师事务所并非劳动法意义上的民办非企业单位
伴随着国有律师事务所的"脱钩改制"，民办律师事务所现已成为我国法律服务业的主流。根据我国《律师法》的规定，民办律师事务所包括合伙律师事务所和个人律师事务所。目前，有人主张将这两者纳入到民办非企业单位中，从而将这部分律师事务所与其律师的关系纳入到劳动法的调整范畴中，但笔者认为不可。
1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发（1996）22号]；1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院第251号令）；1999年12月，民政部发布《民办非企业单位登记管理办法》。 中共中央、国务院、民政部一系列的政策、行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织定性为"民办非企业单位"，正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。
所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第5条的规定， 国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关。对民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制，即：由哪一级行政部门进行行业管理，就由哪一级民政部门进行登记管理。同时，该法第13条，民办非企业单位不得设立分支机构。
可见，民办律师事务所要成为民办非企业单位，在经过司法行政管理部门依法审核或登记并已取得执业许可证后，仍应到民政部门进行登记，未经民政部门登记，不能取得民办非企业单位的主体资格。而2002年6月7日，司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出的批复，恰恰要求民办律师事务所不要进行民政登记，因此也就不能将其定性为民办非企业单位。并且，依据《律师法》第19条，成立三年以上并具有20名以上执业律师的合伙制律师事务所，可以设立分所。由此，合伙以及个人律师事务所也不符合民办非企业单位不得设立分支机构的禁止性规定，也就不能成为劳动法意义上的民办非企业用人单位。
3、律师事务所不是社会团体
社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关⑤。律师事务所由合伙人发起设立，没有会员，也不经民政部门登记，显见，律师事务所也不是社会团体。
律师事务所不是企业、不是个体经济组织，也不是国家机关，不作赘述。
综上，无论是国有律师事务所，还是合伙律师事务所、个人律师事务所，均不是《劳动法》、《劳动合同法》所调整的用人单位，认定律师和律师事务所之间的劳动合同关系也就没有了法律依据(待续)。
三、律师与律师事务所法律关系现状
劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作，并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。可见，用人单位和劳动者之间具有明显的隶属性和人身性，劳动者依附于用人单位，严格遵守用人单位的管理和服从用人单位的安排，获取劳动报酬和相应的社会保障。那么在实践中，律师与律师事务所的关系是这样的吗？ 按照律师从律师事务所取得收入方式不同，可以把律师分为提成制律师、薪金制律师。在国内律师行业刚刚起步的头十年中，几乎所有的律师事务所都实行提成制，律师的收入完全取决于律师个人业务创收的多少。律师职业具有很强的独立性，个人的专业素质和人格魅力对律师的执业活动有着十分重要的影响，提成制也就成了律师分配最公平的方式。提成制分配模式下的合伙人包括加盟律师的结盟是松散的、不稳定的，尽管也有合伙人会议等相关制度，但是就本质上而言，这种管理模式下，合伙人和律师通常是各干各的，自己开拓案源、凭借自己的法律实力为当事人提供法律服务，律所很难也少有相关机制对相关律师的执业活动进行全面系统的监控。逐渐的，律师事务所实际变成了一个开发票和转帐的务虚机构。律师与律师（包括与合伙人）、律师与律师事务所之间是一种合作关系，提成律师与律师事务所之间并不具有的隶属性。并且，律师事务所也不负责提成律师的社会保险，而是由律师自己负担，这也是笔者否定律师与律师事务所是劳动关系的重要方面。
薪酬制在国内是比较新型的律师事务所管理模式，它对律师实行朝九晚五的坐班制度，并执行统一的薪酬体系标准。这种模式特别适合刚刚出道的律师发展，薪酬律师在案源和事务所运作方面不需要花费精力和金钱，由于薪酬管理体制的保护，能够在没有太大工作压力的情况下提高自身的执业水准。他们需要做的就是完成法律层面上的所有工作。这种模式很象公司的管理模式，因此，有观点认为薪金律师与律师事务所之间形成的是劳动关系。但笔者认为，薪金律师与律师事务所形成的也不是劳动关系，而是一种雇佣关系。因为实际上，薪金律师并不单纯地按照聘请他的律师事务所或律师个人的指令行事，在指令之外，他必须遵循行业规范和律师业通行的职业道德，作出自己的独立判断。否则产生的执业风险由执行工作任务的薪金律师对外承担。雇佣关系不同于劳动关系，法律对其合同主体没有特别限制，自然人、法人都可以作为雇佣人，而在劳动合同中，用人单位有明确的法律含义和范围。另外，二者受国家干预的程度不同。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。比如对于薪金的多少，合作的形式以及其他福利形式，当事人间通常有更大的协商空间，而这种较大的合作空间也有利于促进更多的年轻律师入行，实现我国律师行业的可持续发展。
四、律师与律师事务所法律关系的规范
基于以上论述，笔者认为律师与律师事务所事实上并非劳动关系，也没有必要为了将律师和律师事务所的关系纳入劳动法的保护范畴而将上文所述登记机关引入到律师事务所的监管体系中。
从世界范围来看，律师是极具独立和自治精神的，应当最大限度地减少行政权力对律师业务活动和管理活动的直接干预。美国律师业高度发达就与其高度的自治性相关，在对律师行业的管理方面，美国基本采取的是法院管理和律师协会管理的模式，政府机构没有管理律师的职能。美国各州法院对律师的管理主要包括对律师资格的管理和对律师执业登记和惩戒管理。各州律师协会主要负责对律师执业的再教育和再培训，负责律师业务研讨与交流，规范律师执业行为准则并对律师违纪惩戒提出初步意见等⑥。可见，律师的自治性是独立性的保障。
目前，我国律师事务所采取的是"两结合"的管理体制。1993年12月，国务院在转批的《司法部关于深化律师工作改革的方案》中提出："从我国的国情出发和律师工作的实际出发，建立司法行政机关的行政管理和律师协会的行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后，逐步向司法机关宏观管理下的律师协会行业管理制度过渡。"⑦1996年颁行的《律师法》及最新修订的《律师法》，继续体现了这种行政管理和行业管理"两结合"的管理体制。应该说，这种管理体制在最初的动机和制度设计上是没有问题的，但是，我们不得不承认，这种体制在我国实际操作中演变成了一种"行政管理为主、行业管理为辅"的模式，司法行政机关现在把握着律师管理工作中最能体现权威的实质内容，律师协会的行业管理职能则往往流于形式和表面，司法行政机关与律师协会各自职能定位不清，关系不明，导致在管理上存在职能重叠、缺位以及监督不力等现象频频发生。律师与律师事务所关系含混不清，应该也是行政管理和行业管理不清的必然产物。
在这种形势下，我们所要考虑的不是引入另外一层的行政机关为律师事务所新添一个登记门槛，以期达到规范律师事务所和律师之间关系的目的。这种头疼医头、脚痛医脚的表面改革只能带来更多的连锁问题。为了律师业更加健康的发展，我们应该更深入到我国律师管理体制的根本。笔者认为：当前最主要的任务就是优化司法行政机关和律师协会的权力配置，司法部在《中国律师事业五年（2002-2006）发展纲要》中提出： 切实转变司法行政机关的律师管理职能，司法行政机关的管理，重点是负责“准入、导向、协调、监管”四方面的工作，保证司法行政机关不断加强指导和监督的力度，保证律师协会不断强化行业自律管理的作用。这从宏观上为"两结合"律师管理体制制定了明确的指导方针⑧。时至今日，这一指导方针依然适用，也依然是我国律师管理体制改革的方向，而对于律师与律师事务所的关系则应是律师协会行业管理的重要内容之一。如何确保律师协会在律师与律师事务所关系中发挥充分的行业管理职能，如何制定和细化相关行业管理规定是当前亟需解决的问题。
①参见《中华人民共和国劳动合同法》第2条
②参见《中华人民共和国劳动合同法》第1条
③以下所称《律师法》均指2008年6月1日施行的《中华人民共和国律师法》
④参见《事业单位登记管理暂行条例》第2条、第5条
⑤参见《中华人民共和国律师法》第15条、第16条、第20条
⑥吴宇平、王荣康：《美国律师事务所运行机制及思考》，载于《中国律师》1997年9月刊第16页
⑦刘桂明：《中国律师业面临的十大难题
⑧张玲：《行政法视角下的律师协会与行业自治》，第七届中国律师论坛优秀论文
律师成长之路