2008年国家司法考试试题解析试卷四
作者：指南针司法考试网 文章来源：
http://www.zhinanzhen.net/skbj/ShowArticle.asp?ArticleID=14151
试 卷 四
提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案，勿在卷面上直接作答。
一、（本题20分）
材料：据新华社4月13日电：2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。
《法制日报》2008年2月1日报道：2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。
问题：
请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。
答题要求：
1.观点正确，表述完整、准确；
2.不少于400字。
【命题视角】考查法与政治、法的作用、社会主义法治理念。
【参考答案】
1.法和政治之间具有非常密切的关系。
法离不开政治，政治也离不开法。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导、执政为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局；另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。
这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一；从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。
2.法的作用泛指法对社会产生的影响。
法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定的，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。
这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。
二、（本题20分）
案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。
问题：
1. 徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？
【答案】徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。
【解析】刑法第396条规定的私分国有资产罪，是指国有单位以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。其与贪污罪的区分在于：第一，私分国有资产罪是单位犯罪，体现单位的整体意志。贪污罪是自然人犯罪，体现自然人的意志。第二，私分国有资产罪是集体私分，也即非法占有国有资产的是一个单位集体，而非个人，参与者是全体成员，体现利益均沾。第三，私分国有资产罪的行为方式，在形式上和表面上是公然进行的，单位全体人员均知晓并公然进行。而贪污罪不可能让单位全体人员知晓。题中，徐某、顾某和其他领导成员商量，看似体现单位意志，但是，第一，100万转入改制后的公司，按照股份分配给个人。然而股份分配是徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份，这表明100万只是公司17名干部私分，而非全体成员均分。也即这是公司部分成员的行为。第二，100万是采用隐瞒的方式进行私分，没有让公司全体成员知晓，不是对全体成员公开进行。因此，徐某与顾某构成贪污罪，而非私分国有资产罪。
2. 徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？
【答案】徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。
【解析】因为徐某与顾某构成贪污罪，而且是共同犯罪。根据部分行为全部责任的原则，徐某与顾某应对100万负责。同时，用于行贿的1万元，属于徐某、顾某先贪污然后再行贿，也应计入贪污数额。
3. 徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？
【答案】徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。
【解析】贪污罪的既遂标准是取得财物。因为没有取得财物，所以是未遂。
4. 给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？
【答案】给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。
【解析】单位行贿罪要求是单位为了单位不正当利益而行贿。因为徐某、顾某等人构成的是贪污罪，而非私分国有资产罪，是个人犯罪，而非单位犯罪。给周某的1万元，是为了个人利益，而非单位利益，所以属于个人行贿，而非单位行贿。
5. 周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？
【答案】周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。
【解析】根据刑法第229条，提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，故意提供虚假证明文件的行为。根据刑法规定，这些人员收受贿赂，然后提供虚假证明文件，以提供虚假证明文件罪论处，并从重处罚。也即受贿是该罪的情节加重犯。
6.周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？
【答案】周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污罪共犯的想象竞合。
【解析】周某明知徐某、顾某欲贪污仍提供帮助，属于徐某、顾某贪污罪的帮助犯，与提供虚假证明文件罪想象竞合。
三、（本题20分）
案情：张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。
问题：
1.如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理？
【命题视角】考查第二审法院对刑事部分和附带民事部分均未生效，同时认定事实正确但适用法律错误时的处理。
【答案】第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。
【解析】《刑事诉讼法》第189条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《刑诉法解释》第260条规定，第二审人民法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判。
根据上述规定，第二审法院对于原判认定事实没有错误，但适用法律有错误的，应当改判。而本案中，刑事和附带民事部分均提起了上诉，二者适用法律又都有错误，因此应当一并改判。
2.如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分应如何处理？
【命题视角】考查只有刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分生效的二审案件，附带民事部分有错误时的处理。
【答案】第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。
【解析】《刑诉法解释》第261条规定，第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。
3.如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院应如何处理？
【命题视角】考查刑事部分已经生效，只对附带民事部分提起上诉的二审案件，刑事部分有错误时的处理。
【答案】第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。
【解析】《刑诉法解释》第262条规定，第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。
4.如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理？
【命题视角】考查第二审法院对于附带民事诉讼部分新增加的诉讼请求或者反诉的处理。注意区分与对自诉案件的反诉的处理不同。自诉案件在二审中提起反诉的，法院应当告知当事人另行起诉。
【答案】第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
【解析】《刑诉法解释》第266条规定，在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
5.如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理？
【命题视角】考查第一审法院对附带民事诉讼起诉的审查和处理。
【答案】人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起诉。
【解析】《刑诉法解释》第92条规定，人民法院收到附带民事诉状后，应当进行审查，并在七日内决定是否立案。符合刑事诉讼法第七十七条第一、二款以及本解释第八十八条规定的，应当受理；不符合规定的，应当裁定驳回起诉。
6.如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理？
【命题视角】考查法院在第一审程序中审理附带民事诉讼案件如何调解。
【答案】（1）调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。（2）调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章即发生法律效力。（3）经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。
【解析】《刑诉法解释》第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。第97条规定，经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。
（接下页）
律师成长之路