律师成长之路

法律共同体与统一司法考试

公文易文秘资源网　佚名
http://www.govyi.com/lunwen/2007/200711/186194.shtml
2007-11-17

　　于2002年3月底举行的全国第一次统一司法考试，可以被看作是一个明显的信号，即在我们学者中所倡导的“法律共同体”开始在实务界初见端倪。同时，它也是我们司法界一直以来进行的司法改革的一项重大举措。它所带来的影响，并不仅仅是一场考试，有人通过，有人没有通过那么简单。尽管从形式上看，它和以往的律师资格考试、法官任职资格考试、检察官任职资格考试并没有大的不同，然而考试结束后经司法部商同法、检两家所确定的通过比例，显然大大提高了迈人司法界的门槛。其中最为直接的就是，在本次考试中通过的只有7％比率的优胜者，他们面临着新的职业选择，意味着他们可能有机会通过相应的程序选拔后，从事自己希望从事的法律职业。而对于目前司法改革的主体一法院和检察院以及司法行政部门，本次统一司法考试可以起到强化合作意识，修正各自的改革方向，最终建立法律共同体的引导作用。当然，由于是第一次举行这样的考试，还有许多地方并不完善，专家学者也对今后统一司法考试的各个方面提出了自己的各种建议，本文在此不赘述。本文欲从统一司法考试与法律共体的关系出发，论证我国建立法律共同体的可行性以及前途之预测。

一、其他国家的法律共同体

　　西方法律传统中，法律在区别于政治、宗教和其他类型的社会制度与其他学科的意义上是相对自治的，所以法律是由专业的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者共同培植，法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。法律职业者，无论是像英国或美国那样具有特色地被称作法律家，还是像在大多其他欧洲国家那样被称作法学家，都在专门的机构中接受专门的培训，这种学问被称作法律学问。可以说，西方法律传统中，法律职业者一直以来就是一个相对共同的职业体，包括法官、律师、立法者、法律专家和法律学者。不过具体到判例法的英美国家和成文法的欧洲国家，仍然略有不同，具体表现为：英美法系国家法律职业具有一体化的特征，因此法律职业内部是互通的，而大陆法系国家法律职业内部则并不是必然互通的。

　　对于法律共同体，西方的学者有着不同的表述。如美国的托克维尔就以法学家为题，谈到他们是如何在社会中独辟一个行业、在知识界形成特权阶级的。不过托克维尔认为把他们连接在一起的并不是相互了解和共同的目标，而是“他们相同的和一致的方法使他们在思想上互相联合起来。”这种认识实际上和我们现在所谈论的法律职业共体是有一定差别的。德国著名法律社会学家韦伯认为，法律专家是随着商业的发展、法律知识的专门化和复杂化而兴起的，从事法律职业的人员必须经过特殊的训练才能完成这以角色变化。韦伯认为这种训练的方式有两种：其一是英国式的学徒技术训练；其二是学院式的学术训练。前者以英国的律师发展为代表。英国是判例法国家，判例和成文法十分浩繁，加上法律程序复杂，一般人很难掌握因此律师分为诉讼律师和非诉讼律师。大约在14世纪，英国的律师逐步形成了一个自治行的组织，这种组织最大的作用就是教授法律知识。学院式的训练则是把法律作为一门科学，由大学或专门的学校教授，这种教学方法比较注重法学理论的传授，同时也以法院的判决作为理论的补充。韦伯由此引申出一种观点：法律的发展虽然受到社会的和经济的条件等影响，但从英国及欧洲大陆法律专业发展的情况看，法律的发展有其内部一定的逻辑和自主性，它的发展更多受到法律教育的形态、法律训练的方法，以及法律专业人员本身的左右。韦伯的观点从一定意义上印证了法律职业共同体的建立与发展与法律自身发展的逻辑关系。

　　在英美国家，几乎所有的法官都来自律师和检察官，而检察官也不过是代表国家支持公诉的律师而已，许多政府部门也有自己专门或兼职的律师。因此在英美法系国家中，这种法律职业分工的传统保证了来自律师和检察官的法官在法律学识、技巧以及权威上都是前两者的高位阶表现形式，也保证了法官可以成为法律职业精英中的精英，而无论其所任职的法院是地方法院还是上诉法院，抑或是最高法院。在大陆法系国家，传统上法律职业三者因为司法考试制度而结合在一起，不同的是法官并不从律师中当然选拔，而是经过考试和培训成为专职的法官。但是，这种相对隔阂的法律职业制度，是建立在法律院校培养标准化的法律工作者的基础之上的，即他们法学教育与法律职业的一体化是紧密结合的，如在德国，大学里的法律学习要持续四到五年，内容覆盖法律理论课程以及主要的部门法。“学生必须熟悉德国的法典和主要法律，必须学会如何运用成文法，以及在司法实践中如何操作。”“但是最为重要的是必须学会科学的方法，而科学的方法对于所有的法律职业都同样是极为重要的。”“在学业结束的时候，他们应该掌握运用法律和法规的各种方法和技巧，能在合理的时间内使用对他们来可能实说全新的法律和法规。”“这种传统在当代的大陆法系国家，随着两大法系的融合和相互学习，也在慢慢改变，如同属欧盟国家的希腊，其全国3000名法官均应有至少1年的律师工作经验后才成为法官的；在与我国有着共同的法律传统的日本，二战前，掌握国家公权力的在朝法曹与当事人聘用的律师之间就存在对立，法官和检察官实行特殊的选拔制度，律师则缺少培训，社会地位也比较低。战后这种情形有所改变，当时日本所进行的司法改革主要就是建立司法考试以及最高法院所辖的司法研修所统一研修制度，这种制度保证了法曹能够具有统一素质，从而使得日本的法曹成为真正的法律职业共同体。

二、我国的现状

　　相比较而言，我国历史上一直没有法律家阶层。解放后，我国以法律工作为职业的人，经历了相对共同、完全分立，到现在的追求真正共同的过程。所谓相对共同，是相对于我国以前的干部管理体制而言。建国以来，法官、检察官以及律师同属于国家“干部”系列，分别称为审判员、检察人员和法律工作者，当时并没有“律师”这样的明确的称谓。而当时的法律工作者和审判人员、检察人员一样，占有国家的事业编制，代表的同样是国家和人民的利益，并不是专门为当事人服务的。他们也拿公务员的固定工资，享受公务员的各项待遇。因此当时的公安、检察、审判、司法（律师的主管机关）共同构成行政司法体系。

　　我国的法律职业队伍建设改革的步伐应该说是从讲律师从公务员序列中分离出来开始的。最初的律师事务所全部是国资制，这是和我们当初的计划经济相适应。随着国资制律师事务所的脱钩改制，合伙制律师事务所成为占主流的律师执业组织，律师们就相应地被推到，市场经济的环境中，逐渐变成了“以利益驱动为核心”的市场中的“理性人”。发展至今，律师界自身提出：“中国律师业走产业化的发展道路是律师迎接挑战的必由之路。律师产业是指律师业作为国民经济中的一个中介服务行业，通过律师和律师事务所向社会提供有偿法律服务，实现整个行业的规模化和市场化经营，从而形成一个主要按照市场规律运作的社会法律服务产业系统。”这时候，律师实际上首先退出了以前的行政司法共同体，变成了市场化的纯粹中介。 与此同时，我们的法院、检察院则变得越来越相对封闭。法院和检察院被认为是人民手中的刀把子，是无产阶级专政的工具，按理说应该是一个共同体。但实际上，与我国其他的行政机构管理方式一样，他们是自成体系，而且是“条块分割”的，两者之间有时还会为了一些局部利益互相闹烹些矛盾。不过有—点却又是共同的，即两者的队伍建设都存在职业化程度不高，从业人员职业素质普遍偏低的状况。

　　随着我国对外开放，随着建设法治国家被写进宪法，随着中国加入NTo，司法改革成为中国目前最热门的话题之一，而改革的方向之一就是建立法律职业共同体。不过问题并不那么简单，在改革中，我们的司法界似乎忽略了一个很重要的问题，正像在某次司法改革研讨会上，一个资深律师所大声疾呼的一样，目前的司法改革最大的问题就是把律师这个自律的组织排除在外，仅仅把司法改革当成是检、法两家的任务。不管怎样，这位律师的呼声恰恰说明，尽管我们的学者已经意识到这个问题并提出了鲜明的“共同体”口号，目前的现状人仍然是-我们的法律职业还没有真正的职业化，我们的法律共同体任重道远。

三、建立法律共同体

　　所谓法律共同体，它的人员应该是共通的，拥有共同的伦理道德、专业素质和知识修养。所有的人员应接受专业化的培训，成为一个知识共同体。同时，作为一种共同体，范围内的从业人员必须能够摆脱社会中的政治、行政、道德或宗教的约束进行自治，成为一种专门化的职业。

　　在法制社会中，法律应当具有自治性，即实体的自治、制度的自治、方法的自治以及职业的自治。实体的自治是指存在一套独立法律规定；制度的自治是指存在独立的司法系统；方法的自治是指法律共同体使用的思维方法如类推、遵循先例，区别技术等是相对独立；职业的自治是指法律职业者从事法律活动，应当具有相当大的自主性，即司法的独立性和司法的权威性。法律的自治，要求法律职业的自治；而法律职业的自治，反过来又影响着法律的发展。从历史上来看，法律共同体的形成与经济造成的诉讼案件的增加是分不开的，它在客观上促进了法治的发展，为后来的司法独立提供了物质基础。正如庞德所说“法律职业团体对社会整体化以及法制观念和司法方式的培养，始终扮演着举足轻重的角色。”“因此，建立法律职业共同体对于我国法制的发展，尤其对于完善目前我国的司法独立、消除地方保护主义和铲除司法腐败等都有重要的意义建立法律职业共同体制度，是指建立对法律职业者的从业资格考试、培训制度、以及回避、纪律惩戒、身份保障等一系列规章制度。对于建立法律职业共同体制度，应从两个方面加以认识：

　　第一，该制度强调的是法律从业人员要职业化。有学者指出，我国在很长时期内没有认识到法官队伍的职业化特征。实际上不仅法官队伍是这样的，检察官队伍也存在这样的问题。相对而言律师队伍职业化程度较高，但正如上面所言，作为“市场理性人”的律师，更多的关注在于经济利益的获得，从业者表现出来的素质也就参差不齐，由是导致整个法律职业者素质低下。法律职业实际上不同于普通的社会分工，它是国家政治权力和社会利益之间的一个社会控制的中介以及缓冲装置，因此法律职业活动会对整个社会都会产生影响，法律职业化的重要性也就不言而喻。有学者提出，建立法律职业制度，可以提高法律职业者的全面素质，从而适应严格执法和公正司法的需要，同时增加司法的独立性以及司法的权威性。法律职业专门化的重要标准在于司法的中立和独立，如果司法完全依附于行政或与行政不分，法律职业的专门化就不可能形成。司法越独立，法律职业的专门化程度就越高。另外，建立法律职业制度，有助于法律职业分工的有序化，增进法律职业者之间的相互理解。“，上述论证的是建立职业化司法队伍的重要性和必要性，至于如何建立，就是我们司法改革目前正在探索的问题之一。具体都人民法院，最高人民法院正在修改《人民法院组织法》，一方面使它和修改后的《法官法》相一致，另外-个很重要的目的就是顺应法院改革的大方向，扭转法院以前由于组织建设存在的弊端导致的一些不良状况。在修改内容中对于法官的遴选就突出了职业化要求，借鉴了欧洲大陆国家某些对法官的要求。

　　第二，职业化的队伍要具有共同性。具体到共同性，学者们有许多大致相同的论述，概括而言就是，虽然在权力分配上，我国法官行使的是国家审判权，检察官行使的部分侦查权和公诉权，律师行使的是对抗性的为当事人辩护的权利，然而他们应当具有相同的系统法律学问和专门化的思维方式，并且这种学问和思维方式以及由此而形成的职业技能是在不间断的培训、学习中不间断的获取和提高的；另外，法律职业共同体内的成员应当具有共同的法律职业伦理，并且能够为维护这种共同的职业伦理而克制一些经济上的追求。正是基于这一点，有学者提出，在很大程度上，法律共同体不是培养出来的，而是自发形成的，而且法律共同体并不一定有有形的组织，它完全可能仅存在于观念中，他们成为共同体是因为他们分享了相同的思维和职业。所以对于法律共同体而言，重要的不是建立有形组织，而是培养集体意识，能够让成员建立以中集体荣誉感，并珍视这种荣誉和声望。‘最后，为了建立职业共同体，保证这个共同体的精英化，应建立统一的门槛，使得每一个愿意加人这个共同体的人员受到认真的考察。而只有在公平、公开的基础上进行的考察，才能保证获得许可证、进入到这个共同体的人员具有同质性。统一司法考试就是在这么一个恰当的时机充当了这种人门考察的机制。

四、法律共同体与统一司法考试

　　虽然我国目前并没有真正意义上的“法律共同体”，但我们已经开始为之努力。实际上，全国人大常委会通过修改后的《法官法》和《检察官法》，提高了担任法官和检察官的标准，并相应修改《律师法》开始，上述法律就可以看作为建立我国法律共同体所提供的立法支持。

　　有学者认为，统一司法考试实际是适应修改后的《法官法》和《检察官法》，为遴选法官和检察官做准备，也是司法改革中提高法官和检察官的综合素质和整体水平，从而最大限度地实行司法公正的战略举措。简单说，实行统一司法考试制度就是要为我国社会主义法治建设尤其是司法实践选拔真正的法律人才。笔者认为，统一司法考试对于建立法律共同体的意义在于：

（一）统一司法考试可以精心筛选法律职业者的预备人员，为营造法律共同体迈出第一步
　　 从第一次司法考试录取比例可以看出，统一司法考试希望经过考试筛选出的人才最起码是对法律基本知识是相当了解的人。尽管有人提出这种考试无法考察出参加考试人员的实践经验和能力，从而无法解决实践理性的考核问题，然而任何考试都不可能是完美的，也不能保证所有通过的人员都比不通过的能力强，考试只能是在相同的起点上考察谁可能跑得更快一些，就是这种可能性为我们挑选人才奠定了坚实的基础。随之而来的还有不同的培训制度，从而保证最终进入法律职业队伍的人才都符合我们职业化的要求。所以说，统一司法考试只是第一步，却是关键的第一步。

（二）统一司法考试可以完善法律人才培训体系，进而在更深远的层次上为法律共同体提供人才
　　法律职业共同体并不意味着各类法律职业应完全一体化，相反，法律职业共同体虽然强调各类法律职业应具备共同的法律职业训练、知识、何技能以及应遵循某些共同的职业道德，但仍强调法律职业内部不同的分工和制约。高等法学教育在实行学历教育的过程中如何增加实务教育，更多培养理论加实践人才，可以通过统一司法考试的题目设计、考试侧重以及通过比例有所改进；而针对那些通过统一司法考试的人员，对今后可能从事不同司法职业的人员如何继续教育，即进行职业培训，使他们接受相同的法律实务培训，缔造共同的法律信仰，也要从司法考试从反映出的问题来有所侧重。因此，“大学法学教育-统一司法考试-司法继续教育-法律共同体”应该是我们今后的一种培训人才的模式。

（三）统—司法考试可以在一定意义上消除统一体内目前存在的歧视
　　尽管我们可能没有意识到，或者不愿承认，在我们目前的社会中无处不存在歧视，即使在同质化的法律职业群体中，歧视也以微妙的方式存在着。如有的法院的法官就认为，司法考试不能成为律师们赚够了钱后到法院寻求社会地位的提高的途径，这种想法的潜台词是什么？既有不平，又有歧视；律师同样有对法院法官经济上的歧视，这种歧视导致了原本同质的法律职业者之间的微妙对立，在某种程度上也助长了司法腐败。

　　统一司法考试制度在某种意义上可以消减这种歧视。我们以前的模式是大学法学教育，然后分道扬镳，你当你的法官，我当我的检察法官，他稍微要下点功夫参加律师资格考试，通过了就可以成为律师。现在却是“大学法学教育-统一司法考试-司法继续教育-法律共同体”，司法考试的环节将以前分散的职业者联系了起来，同时也起到了合作的作用。司法考试可以保持法律共同体成员之间的同质性或者说相似性，从而可以解决歧视和矛盾冲突，是每个共同体成员应享有的权益更加得到彼此的尊重。