2008年国家司法考试试题解析试卷四
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四、（本题23分）
案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。
B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。
汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问题：
1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？
【命题视角】考查违约金的调整。
【答案】请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。
【解析】回答此类问题，考生应设身处地从B公司律师的角度来考虑这个问题，最大限度但又要合情合理地维护B公司的利益。既然A公司要求B公司支付违约金，那么我们就应从违约金入手，或者是主张不应支付违约金，或者是主张违约金数额过高。从本题所给情节来看，主张不支付违约金似乎没有依据，但主张减少违约金还是可行的，因为《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？
【命题视角】考查雇佣活动中的侵权行为。
【答案】应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。
【解析】本题可从以下方面进行分析：
（1）《人身赔偿解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本题中，虽然是刘某不慎掉落手中的砖头将陈某砸伤，但刘某是丙公司的雇员，且没有故意或重大过失，因此只能由丙公司承担责任。
（2）《合伙企业法》第2条中规定：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。”由于丙公司系合伙企业（张、李、王三人合伙出资组成），且题干中未说明其为普通合伙企业还是有限合伙企业，就应按照通常情形将其认定为普通合伙企业，故由张、李、王三人承担连带赔偿责任。
3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？
【命题视角】考查建筑物及其构筑物致人损害。
【答案】应当适用过错推定原则。民法通则规定建筑物及其构筑物致人损害适用过错推定。
【解析】《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条的归责原则属于典型的过错推定原则。
4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？
【命题视角】考查保证责任的方式。
【答案】乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。
【解析】《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？
【命题视角】考查抵押后土地上新增房屋的处理。
【答案】甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。
【解析】《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”
6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？
【命题视角】考查不动产物权的变动、继续履行的适用。
【答案】不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。
【解析】A公司与丁某签署了房屋买卖合同，丁某根据该合同享有请求A公司交付房屋并移转房屋所有权的权利，如果A公司不履行债务，丁某本可要求A公司承担继续履行的违约责任。但是在本题中，第二买受人汪某办理了登记手续，已经取得了房屋所有权。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”据此，丁某无权要求A公司承担继续履行的违约责任，而只能要求A公司承担赔偿损失等违约责任。
7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？
【命题视角】考查合同的解除。
【答案】请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。
【解析】《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”
《商品房买卖合同司法解释》第13条第1款规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”
《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？
【命题视角】考查违约责任、建设工程价款优先受偿权。
【答案】B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。
【解析】《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
五、（本题22分）
案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作，支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。
本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用。肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。
问题:
1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？
【命题视角】考查纠纷解决方式。
【答案】和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。
【解析】本题考查的是劳动纠纷的解决方式。劳动纠纷性质较特殊，当事人除了和解、起诉和申请调解外，还可申请仲裁，并且劳动争议中仲裁是诉讼的先决程序。其仲裁机构比较特殊，并不是一般的仲裁机构，而是劳动争议仲裁委员会。《劳动法》第77条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。
2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？
【答案】肖某应当对以下事实承担举证责任：① 与甲公司存在劳动合同关系；② 其受伤属工伤的事实；③ 各项损失的事实；④ 未支付全额工资和奖金的事实。
甲公司应当对以下事实承担举证责任：① 解除劳动合同的事实；② 减少肖某住院期间工资报酬的事实。
【解析】《民诉证据规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因而解除劳动合同的事实和减少工资报酬的事实由单位甲公司承担证明责任。
对于本案需要证明的其他事实，则依照举证责任承担的原则来分配，即谁主张，谁举证。因而肖某要证明自己和单位之间存在劳动合同，证明工伤的事实以及自己的损失。
注意，劳动纠纷中举证责任的分配，重点把握用人单位负举证责任的事实。
3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？
【命题视角】考查先予执行的适用。
【答案】肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。
【解析】《民事诉讼法》第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。《民诉意见》第107条对第三项紧急情况作了补充规定：民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。因而，肖某可以对医疗费和劳动报酬，即工资，申请先予执行。
由于肖某是在二审中提出先予执行申请的，因而应由二审法院审查并作出裁定。
《民事诉讼法》第201条第1款规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的财产所在地法院执行。因而本案中，先予执行的裁定应该由第一审法院B区法院执行。
4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？
【命题视角】考查执行措施和强制措施。
【答案】① 法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询、冻结、划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。
② 法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。
【解析】《民事诉讼法》第218条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。《民事诉讼法》第229条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。因而，法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询、冻结、划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。
《民事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因而法院可以对甲公司采取罚款的措施，对其负责人采取罚款、拘留的强制措施。
5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？
【命题视角】考查申请再审的事由、管辖法院。
【答案】甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级人民法院申请再审；执行程序继续进行。
【解析】《民事诉讼法》第179条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。本案中，二审法院合议庭由法官周某代替原合议庭的一名成员审理，但是最后判决出具的时候仍是原合议庭组成人员的名字，而没有周某的名字，因而审判组织组成不合法，甲公司可以据此提出再审申请。
《民事诉讼法》第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。本案一审法院为某省A市B区法院，二审应该是A市中院，因此，再审法院应该是二审法院的上一级法院，即某省高院。
《民事诉讼法》第185条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。因而只有决定再审后，原判决才中止执行，因而甲公司申请再审，不影响原判决的执行。
6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？
【命题视角】考查法官职业道德。
【答案】法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。
【解析】《中华人民共和国法官道德基本准则》第14条规定，法官除履行审判职责或者管理职责外，不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息。法官不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息；不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。因而法官赵某向当事人泄露承办人信息，违背了法官职业道德。
第28条规定，法官不得兼任律师、企事业单位或者个人的法律顾问等职务；不得就未决案件给当事人及其代理人、辩护人提供咨询意见和法律意见。因而法官赵某向当事人就法院未决案件提供法律咨询违背了法官职业道德。
第8条规定，法官在审判活动中，不得私自单独会见一方当事人及其代理人。因而法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人违背了法官职业道德。
六、（本题20分）
案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为《通知》是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。
问题：
【命题视角】综合性考查行政诉讼当事人、二审、撤诉。
1.本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？
【答案】本案需要确定诉讼代表人，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。
【解析】因为《行诉解释》第14条第3款规定，同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。
2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？
【答案】行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：
① 复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；
② 复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；
③ 复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。
【解析】因为，《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。《行诉解释》第22条规定，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。《行诉解释》第33条第2款规定，复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？
【答案】若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。
4.如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决？
【答案】如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“不予受理决定书”，判令复议机关受理复议申请。行政机关不作为是违法的，如果履行法定职责还有意义，应当责令其履行法定职责。
5.本案一、二审法院审理的对象是什么？为什么？
【答案】本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。
6.若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许？理由是什么？
【答案】若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉。法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定、不超越或放弃职权、不损害公共利益和他人合法权益、申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示、第三人无异议的，法院应予准许。
【解析】《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第2条规定，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；（四）第三人无异议。同时该规定第8条第1款明确规定，第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。
七、（本题25分）
提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。
案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。
问题1：
以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度
问题2：
根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果
答题要求：
1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
3.不少于500字，不必重复案情。
【参考答案】
问题1：
这两个材料在法理学上揭示出一个共同的问题就是法律以公共秩序为名对个人的自由进行干预的时候如何在目的和手段上满足正当性标准的问题。
从法理学的基本原理出发，法律对自由的合法干预有三个基本的正当性标准：伤害原则、法律家长主义和法律道德主义。所谓伤害原则是指如果个人自由的运用侵犯到他人的权益，则法律可以对其自由进行干预；法律家长主义是指法律为了保护个人的利益，防止自我侵犯，因此通过强制性的手段与秩序来对人“施以强制的爱”；法律道德主义则是为了维护社会的底线道德，法律可以对触犯社群基本道德观念的个人自由进行限制，而法律所保护的这种道德一般都是一种公德，而非私人伦理。在手段上，法律对自由的限制都要受到合法性原则与合理性原则（比例原则）两个基本原则的约束。
在材料一中，检察机关之所以最后作出撤诉的处理，关键原因就在于“聚众淫乱”需要有公共性，而张某是在自己的私人空间与私密范围内采取带有一定暗示性的手段来与人交流，因其并没有诱发公共性的关注与否定评价，所以其所触犯的并非法律所要保护的公共底线道德，而是私人伦理品质的一种瑕疵或不足，同时也没有蓄意侵犯他人权利，因此法律对其应该保有法外空间而不是干涉。
在材料二中，方某以牟利为目的实施的行为已经将该行为的危害性从私人伦理空间扩展到公共道德，已经对公共秩序造成了严重威胁，是对公序良俗的公开挑战，因此法律对其行为进行规范与制约是可以允许的。但必须遵循罪刑法定的基本原则，做到适用正确的罪名和进行合乎理性的裁量。
问题2：
【答案①】
一、罪刑法定原则
罪刑法定原则的含义，是指法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
首先，思想基础。一是民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。二是自由主义，意指法律应当具有预测可能性，以保障个人的行动自由，这是尊重人权的要求。
其次，主要内容。一是禁止类推解释，因为其既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理。但是不禁止有利于被告人的类推解释。二是禁止处罚不当罚的行为，这是刑法谦抑性、补充性的要求。
二、对案例一的分析
首先，张某的行为不构成聚众淫乱罪。理由是，聚众淫乱罪要求公开进行，也即以会让不特定人或多数人感知到的方式进行。如果私下秘密进行，不构成本罪。
其次，张某的行为不构成传播淫秽物品罪。理由是，传播淫秽物品罪的传播，是指向不特定人或多数人散播。如果是在特定人范围内流传淫秽物品，不构成传播淫秽物品罪。
因此，张某的行为应作无罪处理。如果对张某以聚众淫乱罪或传播淫秽物品罪论处，便违反了罪刑法定原则。因为，其一，这种定罪属于类推解释，违反了预测可能性原理，侵犯了国民的自由；其二，这种定罪属于处罚了不当罚的行为，违反了刑法谦抑性的要求。
三、对案例二的分析
方某的行为主要涉及是否构成传播淫秽物品牟利罪的问题。
首先，如果认为方某构成传播淫秽物品牟利罪，可以提供的理由是：其一，方某的行为属于传播，因为对象是不特定人或多数人。其二，根据相关司法解释，刑法第367条中的“其他淫秽物品”包括互联网上的电子信息。因此，网上“裸聊”属于淫秽物品。这种解释方法属于扩大解释，因为这种解释结论没有大大超出国民的预测可能性。扩大解释是罪刑法定原则允许的解释方法。所以，这种解释结论不违反罪刑法定原则。其三，方某具有牟利的目的。
其次，如果认为方某不构成传播淫秽物品牟利罪，可以提供的理由主要是，网上“裸聊”不属于淫秽物品。因为淫秽物品中的“物品”是指无生命的财物或产品。而网上“裸聊”是真人即时表演，不属于“物品”。如果将网上“裸聊”解释为淫秽物品，属于类推解释，因为这种解释结论大大超出国民的预测可能性。因为类推解释违反了罪刑法定原则，所以这种解释结论也违反了罪刑法定原则。因此，根据罪刑法定原则，对方某应作无罪处理。
【答案②】
这两个处理结果都符合罪刑法定的基本要求。
罪刑法定原则的基本含义就是要求对刑法条文进行严格的字面解释，不能擅自扩大或缩小文字的意义范围，更不能进行类推和随意进行价值判断。
对于第一个材料，我们需要了解“聚众淫乱罪”的客体是公共秩序与公共道德。但是在该案的事实中，还处于私人空间的层面，没有诱发公共性的影响与否定评价；对于第二个材料，由于裸聊实际上是一种可以传播与复制的电子产品，因此并非以人身为侵犯工具，而是以物品的形式来扩散其危害性，同时方某以此种物品作为牟利的工具，从罪刑法定的要求来看满足传播淫秽物品牟利罪的四个基本构成要件。
附：该题的命题原型与判决理由
材料一
36岁的家庭主妇张立立(化名)在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以E话通的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。经请示上级检察机关，此案最后以聚众淫乱罪提起公诉。案件起诉到法院以后，检察机关仍没有放弃探讨和研究，法院也认为很难定罪，检察院为此案还专门召开了专家研讨会，经过反复研究，于2007年2月撤回起诉。(《法制日报》)
材料二
日前，浙江省衢州龙游法院作出一审判决：靠网上裸聊赚钱的女子方某，被以“传播淫秽物品牟利罪”，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。这是一起浙江省暨全国首例因个人裸聊而定罪的典型案例，在司法界引起了很大的关注，也值得网民深思。
30岁刚出头、面容姣好的方某失业后，偶然看到了网络上真人演绎的激.情.视.频，觉得这似乎是个来钱的途径。于是，买来摄像头，脸一抹、心一横上阵了。网络那头的反应超过了她的想象，她便订立了一套收费标准，不同“级别”不同价码，“生意”也迅速在全国铺开。从2006年11月到2007年5月案发，与其聊天的网民遍及22个省市的300多人，累计获利2.4万元。最后，一名观众看了之后觉得服务不到位，便向警方进行举报，方某的“生意”才泡了汤。（见2008年4月3日《都市快报》）
近年来，对于网上裸聊事件，能够进入司法程序的往往是有组织的集体裸聊。例如，今年1月杭州余杭法院判决的一起案件，是一个35岁的杭州男人网络招聘了上百名女孩从事裸聊，甚至把“生意”也做到了国外网站。但是，一对一裸聊就很难治罪。这不仅因为目前的刑法上还没有相应的治罪条款，而且通常认为一对一裸聊更多地涉及的是社会风气问题，一般被处以治安处罚、拘留或罚款。衢州龙游法院经过反复商讨，决定对方某治罪，主要考虑她利用互联网传播淫秽电子信息牟利，且涉及面广、社会危害大，最后定下了“传播淫秽物品牟利罪”。该法院工作人员说，之所以对方某只判了缓刑，目的在于强化打击网上裸聊的力度，提醒事态的严重性，进一步纯净网络环境。这是因为，网上裸聊不仅不利于青少年的健康成长，也容易诱发犯罪，酿成生活悲剧。去年，成都一家网吧就发生一起血案。女朋友见男朋友沉迷于裸聊，便冲进网吧，对当时正赤裸着上身聊得正酣的男友手起刀落，将手腕以下生生切下。
建设和谐文化，培育文明风尚，其中就包括加强网络文化建设和管理，营造良好网络环境。在这方面，不仅需要教育引导公民文明上网、强化网络管理力度，也需要完善立法，不能再靠司法机关“反复研究”定罪了。而作为每一个热衷于上网的公民，则应该从浙江这名方姓女子身上汲取教训，切不可“跟着感觉网上行”了。(出自福建东南新闻网4月8日侯文学报道)
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