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临摹与复制的关系及临摹作品著作权争议

临摹作品的著作权问题探析

江滢　知识产权(月刊双)　第14卷　总第82期

　　我国2001年新修订的《著作权法》第10条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利”。这一表述中删去了临摹这一传统手段。为什么删去，目前未有明确的理论说明，然而这一修改再次触及到理论界一直存有争议的关于临摹这一行为的性质，以及临摹品是否享有著作权的问题。

一、临摹行为的性质

　　临摹，是中国书画术语，常指以名家书画为蓝本进行摹仿绘画，是学习书画的一种手段。传统观点将临摹视为复制，笔者认为临摹行为的性质不能一概而论。我国《辞海》对临摹的解释是：“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之；摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而搨之。”由此看，临摹包括两种类型：一类是接触性临摹（如拓印），另一类是非接触性临摹。

　　接触性临摹应视为是一种复制，这是毫无疑问的。非接触性临摹又分为两种，一种是不改变作品形式，如对名人书画的临摹；另一种是改变了原作品形式，例如将二维的美术作品变成三维，或者反过来将三维作品变成二维。在第一种非接触性临摹中，准确地临摹一幅受保护的图画，以至达到高度的完美，只有专家才能认出同原作的区别，这理当认为是纯粹的复制。如果临摹降低了相像的程度，则临摹行为的性质应视临摹品有无独创性而定。对于第二种改变作品形式的非接触性临摹可视为是对原作的演绎，而非复制行为。有学者把复制分为狭义的复制与广义的复制，狭义的复制仅指以作品原来的形式制作一份或多份的行为；广义的复制指以不同于作品原来的形式表现该作品，包括翻译和改编。

　　笔者认为，复制应是一种纯体力行为或仅为一般智力的活动，因此在界定复制的范围时，取其狭义更为适当，也即复制仅指在不改变原作品形式的前提下，将原作制作一份或多份的行为。

二、临摹品的独创性

　　在此使用的词语是“临摹品”而非“临摹作品”。作品是著作权法中的一个法定概念，是“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。临摹作品是已经享有了著作权的临摹品。

　　独创性是著作权法上的一个永恒主题。世界各国的著作权立法几乎无一例外地将独创性作为著作权作品的必备条件和本质属性，同时独创性的判定也是一个个案性极强且极富实践性的问题。

　　德国著作权法对于独创性的要求经历了“创作高度”和“小铜币”理论两个阶段。联邦德国最高法院曾在一则判例中宣布：只有达到一定艺术水平的美术作品才受著作权法的保护。即创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。平均水准之创作人能力、单纯的手工、机械性技术串连形成、材料组成、按一定模型而成者则在著作权保护之外。“创作高度”要求著作需体现著作人之“个性”，或称个人特征，方能受到保护。德国在1993年修正著作权及邻接权保护法后，依著作权客体不同，有时不要求特别的“创作高度”，而依“小铜币”理论只要求存在适度的创作水准，也即对于不同著作的创作高度采取不同程度的要求。

　　美国对于独创性的涵义大致有两种观点：其一是在Bleistein案（1903）中确立的观点，认为独创性是指由作者独立完成而不是抄袭他人的，不要求作品存在什么创作高度，强调的是作者对作品形式的独立表达。另一观点是著名的Feist案（1991）所确立的原则：独创性包括“独立”和“创作”两层含义。该案判决指出：“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（以区别于从其它作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性”。

　　从著作权的立法宗旨看，其目的是在保护作者个人利益与促进科技、文化事业发展之间寻找一个平衡1郭禾主编：《以案说法?著作权篇》，中国人民大学出版社，第114页2蔡明诚：《论著作权之原创性与创作性要件》，《台大法学论丛》，第26卷第1期3李伟文：《论著作权客体之独创性》，《法学评论》，2000年第1期百家言Thoughts and Ideas5 3识产知权(月刊双)二零零四年第四期点。从此种意义上看，笔者赞同作品的独创性应包含著作人独立创作与一定程度的创造性，此种创造性可以是很少量的，即并非单凭技巧的劳动就能获得，而应有最低限度的智力创造活动，而不论这种创造性火花“是多么不成熟、层次低或显而易见”。

　　具体回到我们讨论的主题——临摹品。临摹品的独创性体现在哪里？其独创性要达到何种程度才能享有新的著作权？临摹这一概念的本质是存在一个参照物（原作品），临摹品基本的创作主题、思路均是源于这一参照物。因此临摹品的独创性并非体现为整幅作品下的全部独创性劳动成果，而是在已有作品基础上所增加的独创性。正如汇编了莎士比亚所有作品（均无版权）而出版《莎士比亚全集》的人，享有这部汇编作品的版权（这仅指他在“汇编”中付出的那一点创造性劳动成果的版权），而这与肖伯纳汇编自己的全部作品而成的《肖伯纳全集》的权利范围决不可同日而语。

　　第一种类型的临摹，接触性临摹，它属于复制的范畴，其成果不具有独创性，不享有著作权。再来看不改变原作品形式的非接触性临摹，前已述，如果准确地临摹一幅受保护的作品，达到高度的完美，以至只有专家才能认出同原作的区别，这是纯复制，不享有著作权。而绝大多数的情况是，不同的人因技巧不同，临摹后与原作的相像程度也不一样，那么可否简单地得出这样一个结论：越接近原作的临摹，越缺少临摹人的独创性，越不像原作的，独创成分越多？这是一个误解。临摹从临摹者的主观上讲是想尽量地接近原作，至于最终画得相像与否，与个人的技巧有很大关系，并不能说越不相像就越有独创性，而技巧越高反而越无独创性。因此临摹品独创性的判定标准不是与原作相像的程度，而是体现在临摹品中的“个人特征”或“主体的人格”，它们绝不仅仅是一种“临摹技巧”的产物，还必须有掌握这种绘画技巧的人的“判断”与“选择”。法国的卢卡教授与普莱森教授认为：“以一位老画家已有的作品为样本去临摹，其结果属于复制品还是属于演绎作品，则要看结果中的临摹者个人烙印”。

　　我国画家常叔鸿先生临摹敦煌壁画的作品，日本出版商承认其享有版权，并为之支付版税。在昏暗的敦煌石窟中，能看清壁画已很困难，再加之壁画因年代久远而有大量脱落之处，要把它们临摹在画纸上，且要再现原画未脱落时的画面，其难度可想而知。只有“技巧”而无临摹者的准确判断和选择是不可能完成这一工作的。

　　那么对于改变作品形式的非接触性临摹，是否具有独创性呢？这种情况通常存在于对三维的美术作品进行二维的摹仿（或者反过来，按照二维的原作形成三维的造型）。德国版权法认为此种行为也属于复制范围，这里采用的是广义的复制，与我们前面所界定的狭义的复制范围不同。然而笔者认为，通过对艺术品进行临摹所得到的临摹品更类似于演绎作品，因为这与通过复印、拓印等手段进行的复制是有很大区别的，二者所包含的智力性劳动也无法相比拟。在改变作品形式的非接触性临摹中有一些特殊情形，例如对三维艺术品进行摄影，其成果是否具有独创性？利用他人照片进行绘画创作，绘画人是否享有版权？前一种情况在美国属于复制，后一种情况除涉及著作权外，如果进行营利性利用则还关系到肖像权的问题。但无论是对艺术品的摄影，还是依照片进行的绘画，均可视为原作品的演绎作品，这与纯复制是有很大区别的。

三、临摹品著作权的行使

　　临摹古代（无版权）的艺术作品，不发生侵权问题，临摹人对其临摹品在一定条件下可享有相对独立的著作权。而对于“侵权的、而又具有独创性的临摹品”是否享有版权，世界各国规定不一。有一部分国家在立法中明文宣布：一切侵权作品，无论其自身是否具有或具有多少独创性，统统不享有版权。美国现行版权法第103条（a）款就是这样规定的。依此规定，未经他人许可的临摹即侵犯他人“演绎权”，其成果即使有独创性，也不享有版权。而另一些国家则在版权法中明文规定：侵权作品如果自身具有独创性，则仍旧是版权保护的客体。希腊即属于这类国家（其1993年版权法第1条与第14条）。

　　还有极个别国家只依“侵权创作”的方式不同，而去区别是否享有版权。例如在加拿大，法院只承认未经授权的翻译作品受版权保护，而排除了未经授权以改编、汇编等方式再创作的作品可享有版权保护。笔者认为，未经原作人许可的临摹应以合理使用为限，并且临摹后的图画不经许可不得利用。以营利为目的的临摹应取得原作品著作权人的许可，否则其临摹品不享有著作权。这样一方面保护了原作著作权人的利益，体现了公平原则；另一方面亦不会阻碍临摹这一传统学习手段的发展和临摹者的创作热情。

作者单位：佛山科技学院

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