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故宫仿真画复制纠纷案

临摹与复制的关系及临摹作品著作权争议

　　临摹与复制是什么关系？而临摹作品是否享有著作权，在理论界一直存有争议。

　　被告律师朱寿全在本案代理词中提到，除改编、翻译、注释、整理方式以外，用其他方式对原作品的操作而享有著作权的，未见规定。可见，《著作权法》认可的享有新的著作权的作品仅限于改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，而不包括复制，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份而取得的原作复制件。

　　冯坤仑在其论文《临摹作品的著作权问题浅议》中提出：“2001年修订后的《著作权法》中第十条规定：‘复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。’此条规定对复制方式的列举中，删去了临摹这一手段。也就是说临摹已不被认为是复制的一种方式。那么，在现行法律框架下，临摹作品是否享有著作权呢？修订后的《著作权法》，虽然明确了临摹不属于复制，但是也没有对临摹作品是否享有著作权给出明确的回答。理论界对于这个问题则存在很大的争议。第一种观点认为：一切临摹品均是对原作品的简单复制，不管采用什么方式临摹，都只是对原作品的再现，并没有包含独创性，因而它不是作品，不能成为《著作权法》的保护对象。第二种观点认为：临摹是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。任何对艺术作品的临摹都是主观性的创造性摹仿，临摹品应视为已具备了最低限度的独创性。因而临摹作品应该具有完全的著作权。第三种观点认为对临摹作品的著作权问题应该区分具体情况对待：若原作品仍在我国《著作权法》的有效保护期之内，则临摹该作品的行为仅局限于我国《著作权法》第22条第一款规定的合理使用作品范围之内，其临摹作品不仅不可能享有新的著作权，且若无原作品著作权人的授权，临摹作品进入市场即构成侵权；又若所临摹之作品已在法定保护期之外而丧失著作权的，则人人都能临摹。但临摹作品是否享有著作权？应视该临摹作品对于原作品是发展、进步了，还是倒退、落后了？若属于前者，临摹者将享有通过再创作过程而发展了原作品的艺术性这一先进部分的著作权；若属于后者，临摹作品对于原作品而言是倒退、落后，甚至是糟粕的情况下，则不应也不可能享有任何权利；又若临摹作品无限接近于原作品，则人们可以盛赞临摹者的高超画技。但这种高水平的复制原作，决定了临摹者同样不享有著作权。”

　　以下四篇文章，从临摹作品的独创性，以及临摹作品与原作品的关系角度考虑，试图解决临摹作品是否享有著作权这个问题。

临摹作品的著作权问题浅议

□ 冯坤仑　《大众科学·科学研究与实践》 2008年第10期

　　【摘要】：现行的著作权法将临摹排除在复制的方式之外，但是却没有对临摹作品是否享有著作权这个问题做出明确的回答。文章从临摹作品的独创性，以及临摹作品与原作品的关系角度考虑，试图解决这个问题。

　　【关键词】：临摹作品；著作权；独创性；复制与临摹

　　中图分类号：J5；D9 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2008)0520112-01

　　2001年修订后的《著作权法》中第十条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”此条规定对复制方式的列举中，删去了临摹这一手段也就是说临摹已不被认为是复制的一种方式，那么，在现行法律框架下，临摹作品是否享有著作权呢？

　　修订后的《著作权法》，虽然明确了临摹不属于复制，但是也没有对临摹作品是否享有著作权给出明确的回答。理论界对于这个问题则存在很大的争议。第一种观点认为：一切临摹品均是对原作品的简单复制，不管采用什么方式临摹，都只是对原作品的再现，并没有包含独创性，因而它不是作品，不能成为《著作权法》的保护对象。［1］第二种观点认为：临摹是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。任何对艺术作品的临摹都是主观性的创造性摹仿，临摹品应视为已具备了最低限度的独创性。因而临摹作品应该具有完全的著作权。［2］第三种观点认为对临摹作品的著作权问题应该区分具体情况对待：若原作品仍在我国《著作权法》的有效保护期之内，则临摹该作品的行为仅局限于我国《著作权法》第22条第一款规定的合理使用作品范围之内，其临摹作品不仅不可能享有新的著作权，且若无原作品著作权人的授权，临摹作品进入市场即构成侵权；又若所临摹之作品已在法定保护期之外而丧失著作权的，则人人都能临摹。但临摹作品是否享有著作权？应视该临摹作品对于原作品是发展、进步了，还是倒退、落后了？若属于前者，临摹者将享有通过再创作过程而发展了原作品的艺术性这一先进部分的著作权；若属于后者，临摹作品对于原作品而言是倒退、落后，甚至是糟粕的情况下，则不应也不可能享有任何权利；又若临摹作品无限接近于原作品，则人们可以盛赞临摹者的高超画技。但这种高水平的复制原作，决定了临摹者同样不享有著作权。［3］

　　私以为，临摹作品原则上不享有著作权。理由如下：
　　第一、临摹作品不具有著作权法上所要求的独创性。所谓独创性，又称原创性，是指由作者独立构思而成，作品的内容或者表现行使完全不是或者基本不是同他人已经发表的作品相同，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品。［4］首先，而临摹作品只是对他人思想的再现，并且表现形式也和原作完全或者基本相同，自然不具有著作权法上所要求的独创性。其次，虽然独创性并不排斥作品的创作者在作品的创作过程中合理借鉴、吸收、消化他人的创作方法和技巧。临摹正是借鉴、吸收、消化他人的创作方法和技巧的一种学习方法和手段。这也同时是临摹的主要功能之一。但是临摹的本质不是创作作品，而是作为一种练习和学习方法。［5］所以，临摹所强调的是"像"与"不像"的问题，自然也就无所谓临摹者的"创造"，临摹者所要做的就是尽力将使临摹作品与原作品无限的接近，而不是在临摹作品中体现自己思想和"创造性"。所以从这个意义上来讲，一个好的临摹者要努力降低创造的成分，泯灭自己的个性因素，而力求再现原作。

　　第二，从著作权法的制度设计目的上考虑，也不应该保护临摹作品。我国《著作权法》第一条开宗明义的规定了立法的宗旨与基本原则，明确指出：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣……”。由此可以看出，保护作者权益和鼓励优秀作品传播乃是著作权法之立法目的和基本原则。一方面，保护作者的权益是为了保护作者的传作积极性，而如果我们承认临摹作品也享有著作权而给与保护，无疑会损伤原作者的创作积极性。有人认为：与损害原作者的利益正相反,如果按照一定的利润分成方法（临摹作者与原作者按照一定的方法分享出售临摹作品而获得的利润）,临摹品不但可以为原作者带来一笔额外的收入,还能使其作品在更大的范围传播,为他造成更多影响。［6］实际上这是一种强词夺理的说法，因为其所假设的环境是不可能实现的。临摹作品进入市场谋利一般有两种方式：一种是"冒充行为"，冒充原作欺骗无鉴别能力的消费者而获得高额的利润。这种情况下的"临摹者"都极力使自己的行为隐秘化，又岂会自愿站出来与原作者"分享收益"。而这种行为实际上是一种侵权行为，不但侵犯原作者的著作权也构成对社会大众的欺骗，是著作权法所禁止且打击的行为，又怎可让它合法化呢。另外一种则是"批量生产"，其对每一件作品的获利并不多，所获利润总要是通过数量来实现，这样的"临摹作品"一般都粗制滥造，不但不能扩大原作者的影响，相反则更可能是对原作者的一种"贬损"。艺术作品更多的时候是一种高雅事情，其价值的体现不能以数量来衡量。因此，从保护原作者合法权益，促进优秀作品传播的角度考虑，不应给临摹作品提供著作权法保护。

　　最后，针对所谓区别对待的观点，也是不合理的。这种观点认为：“若原作品仍在著作权法的有效保护期之内，则其临摹作品不享有新的著作权”，它将原作享有著作权保护与否视为临摹作品取得著作权的限制条件，然而著作权法的一般原理决定了作品的著作权随其完成而自动取得。若对临摹品不能给予著作权保护，则对一切临摹品都是适用的；如承认临摹品作为一件独立的作品取得著作权，而又将一件其它作品的保护期限作为限制条件，从逻辑上说不合理。［7］而视该临摹作品对于原作品是发展、进步了，还是倒退、落后来决定是否给与著作权保护的观点在实践中是不具有任何可操作性的。首先，临摹作品本身就是对原作品的一种再现，力求形似和神似。这种情况下要以何标准来确定其是进步还是倒退？就算专业人士能够有一定的标准来鉴定其艺术价值的高低，这样的标准也是带有浓厚的主观色彩并且因人而异的。而且著作权法保护的标准在于独创性而不是其艺术价值，不管艺术价值的高低，只要符合独创性标准的作品都应该平等地予以保护。因此，一个无名者的独创作品与一个著名艺术家的独创作品，应同等享受著作权法的保护。相反一个无名者的临摹品和一个著名艺术家的临摹品同样无法享受著作权法的保护。

　　但是，临摹作品也不是在任何情况下都不能受著作权法保护。如果作者在临摹时加入了自己的理解，这样的"临摹"实际上是临摹和创作的结合，已属于演绎作品。演绎作品在征得原作者同意的情况下可以享有独立于原作者的著作权。

　　另外，临摹作品不享有著作权并不代表临摹者对自己的临摹作品不享有任何权利。私以为，临摹作者可以享有著作人身权中除发表权以外的其他权利，即署名权、修改权和保护作品完整的权利。至于这种权利的性质，则有待于进一步的讨论。

参考文献
［1］ 张毅. 《论临摹作品的著作权及其行使，载《法制与社会》，2007-08。
［2］ 赵艳. 《临摹作品是否有著作权？》，载《中国艺术报》，2006-10-6日, 第003版。
［3］ 周卫良, 邓思聪. 《略谈临摹作品的著作权》，载《政治与法律》, 2000, 1。
［4］ 吴汉东主编. 《知识产权法学》，北京大学出版社，2005。
［5］ 孙榕宁. 《临摹作品不应享有著作权--与赵艳同志商榷》，人民法院报, 2005-7-20, 第B03版。
［6］ 赵艳. 《临摹作品法律问题应如何解决？》，载中国艺术报, 2006-11-3, 第003版。
［7］ 赵艳. 《临摹作品应享有著作权》，载人民法院报, 2005-6-22。

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