九、风险代理问题争鸣
（六）关于风险代理现象的法理思考
所谓风险代理是近年来出现在一些律师、法律工作者、甚至普通公民与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，从起诉到申请执行各个环节主要由代理人完成，最主要的特征是委托人不要预先支付代理费，起诉费，申请执行费，这些费用均由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，这种比例当然比较高，具体由双方约定。对代理方来讲他可能获得高额报酬，也可能因案件执行不能，而得不到任何回报，而且还无法收回垫付的费用；对被代理方来讲他追索债务不用预先垫付相关费用，但债权一旦执行到位，他即要将执行到的债权按约定的高额比例付给代理人，对双方来讲都存在一定的风险，所以有人称之为风险代理。
风险代理产生的原因主要有：1、对诉讼当事人来讲，他对债务追索成功与否期望值较低，或者他没有精力进行诉讼，其心理是死马当活马医，能得到多少是多少，按风险代理他无需付出诉讼成本，就可能追回一部分债权，心理上还是相对平衡的。2、对代理方来讲虽然要先付出垫付款项的代价，但高额的回报确实诱人。3、就目前我国执行状况来讲，执行率较低也是风险代理产生的原因之一，有些案件虽然胜诉了，但最终不但没有得到债权，反而跌进了诉讼费用。
风险代理从法律上找不到明确的依据，对代理方来讲他不愿公开进行，这种代理往往是秘密的，法官一般无从知晓，也无权过问。但这种风险代理有时并非一帆风顺，在债权执行到位时被代理方要付给代理方高额回报时往往心理难以平衡，因而时常引发纠纷，这种纠纷主要是被代理方不愿按约定付给代理方高额回报。在处理这类纠纷时对法官来讲不得不思考如何适用法律这个问题。
第一，如何面对立法冲突问题
由于立法过程中的各种主、客观原因而导致法律规定本身的缺陷不周密等造成法律适用困难的现象均可称为法律漏洞。法律漏洞也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态，主要包括法律规范彼此之间发生冲突、法律概念的模糊性、调整的空白对象、个别法律规范与整个立法目的的冲突等，成文法固有的滞后性和固有的缺陷，立法者不能完全预见到任何未来可能发生的各种情况，因此法律漏洞和不确定性在所难免，这就需法官来填补法律漏洞和具体解释法律的功能。
风险代理纠纷中代理方往往主张代理有效而要求适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第四百零五条，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定公民经法院许可可以被委托为代理人，也就是除律师外，普通公民也可以进行风险代理，同时这两条也未禁止公民可以收取报酬。另按照《中华人民共和国合同法》，风险代理符合委托合同的全部形式要件，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要是双方自愿的就不违反合同法，因而风险代理合同应是有效合同，在双方发生纠纷后就按有效合同处理；相反，委托方往往主张风险代理合同无效是是依据《中华人民共和国律师法》，该法第三十五条规定，律师在执业活动中不得有下列行为（一）、私自接受委托，私自向当事人收取费用，收受委托人的财物。……因而双方的风险代理合同违反了《中华人民共和国律师法》的强行性规定；对代理方不是律师的情况，主张合同无效则是依据司法行政机关的规定公民不得从事有偿法律服务，依此观点风险代理合同也是无效的。
那么从审判角度讲，究竟适用哪种法律？《民事诉讼法》、《合同法》有关规定与《律师法》、司法行政部门的相关规定是否存在冲突？如果代理方系职业律师，依据《律师法》规定律师不得私自接受委托，风险代理属于律师私自接受委托，当然违反法律规定。但《律师法》这条规定本身应该说是有问题的，当事人请律师是基于对该律师个人能力、品行的信任，这样当事人与其信任的律师订立委托代理合同还能有什么理由加以限制呢？而《律师法》第二十三条规定律师承办业务由律师事务所统一接受委托，与委托人订立书面委托合同，从而限制律师与当事人私自签订委托合同。按此规定被委托人究竟是律师还是律师事务所？按《律师法》第二十三条的规定被委托人应是律师事务所，而当事人信任的只是该所的某位律师，因而该条规定可以理解为法律强行要求当事人与律师事务所签订委托合同，这是违反当事人意思自治的，这也与《民诉法》、《合同法》规定的当事人自愿原则相背的。
而且实践中委托人与律师事务所签订委托合同，而授权委托书又授权给某位律师，那么授权的依据是什么？如果是依据委托合同，而当事人与律师之间又没有委托合同，如果是说该授权是单方行为，那么直接委托律师又违背《律师法》第二十三条的规定。这样在《律师法》第二十三条规定与《民诉法》、《合同法》当事人自愿原则相冲突时如何适用法律呢？从法律的制定机关来讲《民诉法》、《合同法》是由全国人大制定的基本法，而《律师法》是由全国人大常委会制定的，有法律的位阶差别，应适用高位阶的《民诉法》和《合同法》。这样风险代理就不违反法律的规定，应作有效合同处理。但从规范委托代理合同的角度讲《合同法》应是普通法，而《律师法》应是特别法，低位阶的特别法与高位阶的普通法相冲突时如何处理，《立法法》没有规定。根据特别法优于普通法的原则，《律师法》有关委托合同的规定应优先于《合同法》予以适用，这样风险代理合同依据《律师法》应认定为无效合同。
如果代理方系非职业律师可能是一般法律工作者，也可能是普通公民，按照中华人民共和国司法部《基层法律工作者管理办法》的规定风险代理是禁止的，但司法部的规定不属于《合同法》第五十二条第（五）项的法律，也不属于该条规定的行政法规，那么法律工作者、普通公民的风险代理就应是没有法律限制的，也应属于有效合同。
法官如何面对现实的法律冲突呢？对代理方是法律工作者或者公民个人来讲，解决法律冲突不是主要问题，主要问题是如何面对公众意见。（这在下文论述）对代理方是律师来讲法官不仅要面对《合同法》与《律师法》上、下位法的冲突；《律师法》与《合同法》特别法与普通法的冲突，而且还要面对公众意见问题。中国法官是依据成文法来裁判现实中各种不同的具体案件，法官不能自由心证，也不能自己造法，而只能适用现存的法，法官有忠于法律，服从法律，坚持正当的司法程序，保持中立，才能严格依法公正裁判，保护双方当事人利益。立法有矛盾或有冲突的问题有其客观原因和理由，由于受客观历史条件和现实的状况及立法技术等条件的限制，立法冲突不可避免，解决立法冲突是法学专家、立法机构研究和解决的问题。法官要做的是依法办案，准确适用法律，作出公正裁判，给当事人一个公平，给社会一个公理。但法律规则不是“书本上的法律”，而是“活的法律”它必须要能够针对特定的事实而加以灵活运用，才能产生法律调整的最佳效果，法律规则自身不会运用于特定的案件，必须借助于法官对规则的准确理解，对规则是否运用于特定事实的准确判断，从而使规则得到最佳适用。
第二，如何面对公众意见
风险代理涉及的领域是法律服务行为及法律服务市场目前这一非常敏感的领域，法律服务市场应是一个统一的市场，应由司法行政机关统一规范管理。对法律服务市场进行统一规范和管理的目的还是在于让当事人在寻找法律服务时获得信用安全，现在的法律服务市场较为混乱，除有法律明文规定的律师执业外，还有大量的法律工作者、讼师、讼棍充斥其中，这种市场如此火爆，主要是我国目前职业律师队伍太小，
据统计全国目前还有200多个县没有一个专职律师，另外，我国社会公众对司法审判的公正性信赖度不高，正如有些人所言"打官司就是打关系"与其找律师不如找一些有关系的诉讼掮客，也正是因为公众对司法审判信赖度不高才滋生出风险代理这一现象的，
同时风险代理对代理人的风险及高额利润又促使代理人想方设法去搞公关，因而公众对风险代理是持反对态度的。
法律本身就是要求公众来遵守的，公众不遵守法律，法律的价值就无法实现。法律同时又是引导公众行为的，如果公众不遵守法律，则法律将失去其存在的价值，公众意见是在适用法律时不得不考虑的因素之一，如果根据法律冲突选择使风险代理有效的法律处理纠纷，将与公众意见，相反，也就是法理与情理的冲突，一般来讲，法律如果不合情理就不可能得到有效的实施，即使强制实施也有带来负面作用，同情理冲突的法，至少说不是良法。法不容情，这是法官在遇到情理与法理冲突时的一般选择。但如果法律规定本身有弹性，有幅度，也有选择的空间，法官还是应在合理的范围内照顾的。就风险代理而言《民事诉讼法》是允许公民个人代理的，但其精神是允许当事人的近亲属、朋友等代理。以获取高额利润为目的的普通公民代理，从《民事诉讼法》立法精神上讲应是排斥的，《合同法》虽然位阶高于《律师法》，但如果依据高位法进行审判与公众意见相背，法官这时应转换思维方式，将《合同法》与《律师法》看成是一般法与特别法，从而适用与公众意见相一致的特别法意见。对法律工作者从事风险代理虽在有法律明确作出限制之前，司法部的规定也还是可以考虑的。通过上述选择法官将立法者的意图与公众意见、公众要求相结合，寻找公平、正义、安全、效率的法的价值的实现，寻找最佳的适用法律规范。
第三，诚信原则在风险代理纠纷中的价值思考
对风险代理现象，我们暂且抛开其产生的原因，也抛开法律、社会公众对其评价，而单从其应体现的诚信原则这一合同法基本原则入手，风险代理合同应最能体现这一原则的，订立一个对双方都具有一定风险的合同，如果为建立在诚信的基础上，很难说这是一份真正的合同，很可能涉及合同诈骗问题，而就目前社会上出现的风险代理现象，在订立合同时，委托方应相信受托方会尽力去为其完成追索债务的，对受托方来讲，他也有理由相信委托方会按照协议履行给付高额代理费用的，建立在此相互信任的基础上，双方都会为履行合同而付出努力的，这样一旦产生纠纷，不管合同是否有效，不履行义务一方应该说违背了诚信原则，如果按有效合同处理的基本原则“恢复原样，过错担责”，没有考虑诚信的价值。在风险代理纠纷中若按代理合同无效处理，对代理方付出的努力，委托方是否应依诚信原则给予一定的补偿呢？这法律没有明文规定，当然也就涉及到法官自由载量权问题，怎样运用才算合理呢？这很值得思考，对受托方在风险代理中肯定要付出一定的差旅费、复印材料费、调查取证费、误工费，这些在法官自由载量时肯定要考虑的，另外为了实现诚信原则的价值，也应考虑违背诚信一方是否应给予一定的补偿，对具体数额法官应正确掌握，不能太高，也不能太低，太高似乎有按有效合同处理之嫌，太低则不能体现诚信原则的价值，也就是既要在法律的弹性和幅度内行使，又要符合情理，寻找法理与情理的最佳结合点。也就是法官的自由裁量权运用的最佳尺度，这样裁判可以满足公众心理，逐步减少风险代理现象，有力维护法律服务市场的健康运行，更维护了诚信这一现代债权法中的“帝王规则”。
文章《关于风险代理现象的法理思考》作者：江苏省涟水县人民法院·李林峰 来源：
http://www.chinalawedu.com/news/2004_6/21/1037174988.htm
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