九、风险代理问题争鸣
（一）风险代理宜规范不宜缓行
律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法， 河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》（见《中国律师》2003年第2期）一文中认为：“将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。”对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。
朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断：律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付“胜诉”效果，这就在实践上与我国“法官中心制”的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。
风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是“胜诉”，符合条件的如下法律特征：是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。但“所附条件”还应有一个关键的特征：合法。以“胜诉”作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如：拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。笔者认为，正如刑事案件中的“无罪推定”原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在“应当败诉而胜诉”一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，“若能杀丙”则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。风险代理中的“胜诉”条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定“鉴定通过合同生效”的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出“鉴定通过合同生效”这一所附条件违法的荒谬结论。至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。
那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是“胜诉”效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行“对抗制”的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取“职权主义”的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”，并无不合法合理之处。因此，风险代理并不存在不适应我国国情的“水土不服”，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。
首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下（非风险代理模式），代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。无论当事人还是其代理人，尽管他们追求胜诉欲望与意志有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，应该说选择风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，更好的维护了当事人的权益，激发了律师的主观能动性，也拓展了律师新的业务市场。
其次，是法律援助的必要补充、社会正义的推进剂。虽然我国已经有了法律援助制度，但并不能完全满足有关当事人的需求，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，开辟出一条民间救助的合法渠道。它和法律援助是一种良性的互补关系，当事人由于有人分担了其部分或全部的诉讼成本，诉讼风险对于他的影响无疑会大大减少，特别是避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，将会引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于社会法制建设以及增强人民的法律意识无疑具有一定的推进作用，会在一定程度上促进社会正义的实现。
当然，在具体实践中也暴露出一些急需规范的问题。
第一，信息不对称可能导致的欺诈。
风险代理必然涉及到对最终诉讼成果的具体分配，风险代理人与当事人在这里也必然会产生利益的冲突与协调，这是风险代理协议的核心内容，也是目前最为敏感的话题。风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，代理人通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而当事人却往往只有一点感性认识。这种信息掌握的不对称极有可能导致协议过程中的欺诈行为，其主要表现为代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使甚至威逼当事人与其签订显失公平的风险代理协议。这种没有多少风险的风险代理其实更象是奸商们谋取“暴利”的手段，毫无诚信与公平可言，因此将其从风险代理的范畴中剔除出去，是亟待规范的。
第二，律师以不正当手段来谋求胜诉。
由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而且胜诉的高回报也可能会诱使律师以不正当手段谋求胜诉，而我国的律师制度才刚刚起步，无论是律师协会的行业管理还是司法行政机关的政府管理，都未形成一套完整的体系，因此规范律师行为显得尤为紧迫。
第三，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还，退还比例如何确定。
一个案件终审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。
第四，法院处理此类纠纷时没有相关的法律依据。风险代理的适用范围、收费比例限制等问题没有明确法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
正因为以上问题的存在，风险代理制度急需明确的法律规范以及具体的监督机制，而规范、监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益和破坏司法公正，同时保护风险代理人合法、正当的收益；切不可因噎废食，遇到前进中的问题就以偏概全地对风险代理加以封杀。
文章《风险代理宜规范不宜缓行——与朱鑫鹏律师商榷》作者：湖北鄂州大学文法系 钱雄伟 来源：http://www.law-lib.com/hzsf/lw_view.asp?no=2413
（二）渐行渐近的律师风险代理
面对走在前面的实践尝试和稍显滞后的立法，风险代理是否会成为企业挽回损失和律师行业发展的一座金矿呢？
实践先行的风险代理
北京一位律师向《法人》介绍了其所在律所近期代理的一起诉讼。客户是吉林的一家商业银行，也是案件的被告，因为原告无力偿还借款，所以与原告的抵押房产作了抵销。而抵押房产的市场价值大于贷款额，原告因此要求返还差额两千万。该起案件牵涉到企业的一些关联交易、产权证、地方保护主义等等问题，非常复杂，案件难度也比较大。于是该商业银行和律所约定实行风险代理，在被告商业银行向原告少返还数额的范围内，由律所提取8%的报酬，比如，如判决被告不需要向原告返还两千万，则律所可以获得160万的代理费，如果判决被告向原告返还两千万，则不需要向律所支付代理费。
该律师称，在该商业银行所涉的几起案件中均是由其所在律所作风险代理，双方都很愿意。据介绍，这些案件都很复杂，多是陈年积案，或者涉案地域范围广。
这里所说的风险代理诉讼在中国还算是新鲜事物。虽然在北京、上海、深圳等律师行业较为发达的城市，风险代理尝试得较早，但并未在全国普遍适用。据称，2008年初，黑龙江海天庆城律师事务所在该省律师首次尝试实行“风险诉讼代理”。
虽然风险代理早有实践，但直至2006年12月，国家发改委和司法部联合颁布的《律师服务收费管理办法》明确了风险代理的收费形式，风险代理的合法性才得到立法认可。
面对走在前面的实践尝试和稍显滞后的立法，风险代理是否会成为企业挽回损失和律师行业发展的一座金矿呢？
立法的限制
风险代理起源于美国，流行于美国、日本。
我国司法实践中也有很多，据浙江宁波市江北区法院审监庭庭长徐建华介绍，从律师收费的实践看，尤其是金额较大的人身损害赔偿、名誉权、肖像权、拖欠多年的债务追收案中，风险代理适用较多。
但是由于立法的缺失，这种尝试往往极容易就律师如何收费发生纠纷。其结局也呈现多种态势，法院对于律师的风险收费或支持或者驳回。
2006年12月颁布《律师服务收费管理办法》虽然认可了风险代理的合法性，但是限制颇多：风险代理收费不得高于合同标的额30%；禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。
对此，美国哥伦比亚大学中国法研究中心李本(Liebman)主任于2007年10月在华中科技大学举办的中国侵权责任法立法研讨会上表示，与崇尚风险代理的美国相比，中国的《律师收费管理办法》中有关风险代理制度的限制有些奇怪。实际上，风险代理可以解决诉讼动力问题。任何法律体系中损害赔偿都是至关重要的，诉讼当事人提起诉讼的动力，就是获得数量可观的损害赔偿金，在美国都是依靠风险代理的方法来解决。
律师客户共赢的新途径
在关于律师风险代理的诟病中，主要是因为可能存在信息不对称，代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使当事人与其签订显失公平的风险代理协议。另外，案件一旦胜诉，当事人心理容易不平衡，反悔的可能性很大。
但是，记者通过对一些签订过风险代理协议的企业和律所的调查中了解到，很多企业有自己的法务部，或者通过咨询其他的律师或者法官，能够对诉讼作出较为客观和独立的判断。而且签订风险代理协议的客户和律所双方，常常有稳定、长期的代理关系，信任度高。在陈年旧债、不良借贷等复杂案件中，风险代理在客户中的受欢迎度非常高。
也有一些律所开辟了风险代理的新领域。2007年4月，北京天达律师事务所上海分所就通过媒体公开发出了一份《关于征集银河科技适格中小股东通过风险代理诉讼进行证券维权的启事》。
此种风险代理诉讼，似乎提升了李本所言的“诉讼动力”，因银河科技虚假陈述导致自己合法权益受损的中小股东，不用再因担心诉讼成本而放弃维权。
不过，《律师服务收费管理办法》禁止群体性诉讼案件实行风险代理收费，此种证券维权诉讼可能会因为属于群体性诉讼而被禁止适用风险代理。果如此，则是从制度上削弱了弱势群体的维权能力、纵容了行政专权。
本文转载自《法人》杂志 吕冰心 来源http://www.law-star.com/cacnew/200805/120016878.htm
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