律师风险代理

九、风险代理问题争鸣

（四）从风险代理收费谈律师的职业属性

　　在刚刚结束的“东北区律师论坛”上，很多律师谈到律师采取风险代理收费方式帮助被害人打赢损害赔偿案件后，被害人拖延甚至拒绝支付约定律师费的情况。就该问题在大连的情况来看，近几年的律师起诉委托人欠费纠纷中，因涉及到风险代理收费方式而引发的纠纷占有相当大的比例。这种状况出现的深层次原因以及该问题解决路径的探析应该成为当下实务界进行认真考虑的问题。
　　为了更好地回答和解决这个问题，我们应该把这个问题放在全世界的视角之下，进行横向的比较。
　　目前，国内律师风险代理收费方式主要是从美国同行借鉴来的。
　　美国律师风险代理收费的兴起有几个基本的背景：
　　1、 是人权意识的尽一步增强和对人权保护力度加大的社会风潮。
　　2、 随着公司的发展、消费产品的扩张、产品责任制度建立和完善。
　　基于这二种情况，对被害人，尤其是产品责任事故的被害人，法院一般会判决加害人——往往是实力巨大的跨国公司--以很高的惩罚性赔偿。由此，也造成了两种情况：
　　1、 款额加大、律师工作量和责任加大、诉讼费用增多、被害人难以承担。
　　2、 赢诉后的赔偿额很大，远远大于被害人的实际补偿额，使被害人除外偿补，尚有额外的利益。
　　由此，对律师风险代理的社会需求就出现了。但从产生这种需求的背景看，律师风险代理收费是有条件的，简单归纳为以下几点：
　　1、 采取风险代理收费的案情一般是损害赔偿案件，而且大多是产品责任案件。因为这种案件，赔偿数额一般分二部分。一部分是实际补偿，一部分是惩罚性赔偿，也可以叫精神抚慰性赔偿。
　　2、 采取风险代理收费的委托人一般是被害人，在诉讼地位中处原告的角色、经济实力有限、诉讼责任与压力较大；而赔偿方一般是实力雄厚的大公司，被害人胜诉后赔偿款被顺利执行的可能性较大。
　　3、 律师免除的一般是律师费部分。因为工作量大、律师费高、委托人难以承担，所以在这种状况下，律师会免除一部分的律师费，但一般诉讼费用，如诉讼费等仍需要由当事人所承担。因为这是当事人的权利，别人无权代替。另外国外诉讼费用的额度也不大，但也不排除当事人以借款方式从律师处借支，但该部分绝不应包括在代理风险范畴内。
　　4、 律师约定胜诉支付律师费的部分一般是在惩罚性的部分额度内，而不涉及补偿性赔偿额。因为后者是救命钱，律师拿这种钱是要承担巨大的道德风险和谴责的。而后者是精神抚慰和惩罚部分，律师因在代理诉讼、抚慰被害人精神和惩罚不法加害人方面的巨大作用而分得与情与理与法都理直气壮。
　　由此可见，我们虽引进了美国同行风险代理收费方式，却没有办法引进产生这种收费方式的社会背景，更没有引进风险代理收费方式的适用原则。在这种状况下，风险代理收费方式在我国漏洞百出、纠纷连连，甚至引发了律师道德争议就是顺理成章的事情了。
　　任何事物的出现都需要经济和社会的基础作为其支撑条件，风险收费方式亦不能例外。就目前我国状况看，风险代理收费方式尚不存在成熟的经济条件和社会条件。
　　1、 我国目前人权状况不佳。国外人权理论认为，人和动物的最大区别是人会思想，人有精神生活，因此，其从人与动物的不同出发认为人的基本人权是思想权，是精神权，是自由、平等、博爱；我国人权理论认为，人和动物一样，首先要生存，要吃饭睡觉。因此，其从人与动物的基本相同点出发，认为人基本权是生存权、物质发展权，是衣、食、住、行。
　　2、 我国经济刚刚起步，公司实力不足，对产品质量标准不高，对产品质量损害保护不力，为了经济发展，可以暂时以环境、健康乃至生命为代价是很多人的潜意识。
　　3、 我国法律规定有精神损害赔偿的历史很短、额度不大，司法实践中更多法律规定低了一个层次，在相关的行政法规赔偿条款中，大多都没有精神赔偿内容，补偿性赔偿标准都很低。有很多是几十年前的标准，即使按此标准赔偿，远不够支付今天实际化费的费用额度。
　　那么在我国是不是就不能采用风险代理收费呢。也不尽然，但在我国目前采取风险代理收费确应该注意的以下事项：
　　1、 刑事业务不能采取风险代理收费方式，这也是行业法规所禁止的。
　　2、 被告一般不采用风险代理收费，因为被告为被动应诉者，缺乏风险代理收费业务风险基础。
　　3、 委托人不是社会弱势群体，委托案件不属于法律援助范围的案件。
　　4、 风险代理收费基数主要甚至全部应是赔偿总额中的精神抚慰和惩罚性部分，对于补偿性部分原则上不做为收费基数。对此，至多收一笔低额固定费用，因为这是委托人的治病费用甚至救命费用，这部分费用是当事人的健康乃至生命换来的，我们不能拿这类沾着当事人鲜血和眼泪的钱！
　　5、 风险代理收费的额度是有限制的，原则上不能超过30%， 我们绝不与委托人平分秋色，更不能反客为主，超过当事人应拿的部分，我们律师永远是服务者，是从辅的地位，是维护当事人权益而不能借机敛财，绝不能借当事人和社会造成律师趁火打劫的印象。
　　6、 风险代理收费不是律师主要的收费方式，是一种从属收费方式，他有特定的适用对象和范围，他一定是当事人主动自愿的,不是律师倡导、诱导的。
　　被害人获得20多万的医药费赔偿代理费却需扣除11万元的风险代理案例在社会上广为流传，给律师职业造成了极坏影响。律师收费方式是由律师职业定位决定的，律师收费历史最早一直是根据成本确定一个固定额度。后来是按照时间确定一个计时费率，直到现在这种方式一直是律师，尤其是西方发达国家律师的主要收案方式。
　　风险代理是上世纪后期出现一种辅助收费方式，只在少数损害赔偿律师中采用，是被主流律师所歧视的一种收费方式。为什么是这样呢。这是律师职业性质所决定的，律师和医生一样，具有双重属性，社会性与商业性，而且，社会属性为主，其存在的核心价值是承担社会公共职能，化解社会矛盾，这像医生的治病救人一样，律师的这种职业属性决定律师收费显现出两个显著的特点，一是和律师成本直接相关，即律师成本是律师收费的基准；二是律师收费是有限度的，不能超出成本太多，超过人们预期，造成借业务来赚取大量金钱的印象。因为，社会认为，医生和律师一定是先想事，后想钱，职业目的是治病救人和化解矛盾，而不是就钱论病，就钱论案，成为医疗商和法律商。
　　基于以上的考虑，中国律师界要少用或慎用风险代理收费，尤其是规定律师和律所；律师应避免高额收费，尤其是刑事案件和一般民事损害赔偿案件；律师应多从事法律援助案件，尤其对贫弱群体和公益诉讼。
　　最近刚看到马克东诈骗案一审判决书。当马克东律师就一起刑事案件收费100万时，就已经埋下了灾难的伏笔，因为100万的收费，没有和律师成本挂钩，超出了社会与百姓的预期，甚至不能被大多数律师同行所接受，出事就是必然的！

本文作者：张耀东，大连市律师协会会长，法大律师事务所主任 来源：中国律师网 2008-10-31