五、销售伪劣产品未遂，被判处缓刑
赵某某系北京某贸易公司经理，不慎进了一批过期的轮胎，被公安机关查获。赵某某的亲属委托本律师作为其辩护人。
经过会见，调查、阅卷，本律师认为，赵某某构成销售伪劣产品罪的证据确实，充分，没有异议。但是公诉机关认定被告人销售伪劣产品的货值金额与事实不符，应当按照同类产品市场价的中档定价来评估；被告人进了轮胎，但是还没有销售出去，属于犯罪未遂，且系初犯，当庭自愿认罪，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。并且向法庭提交了出入库单、发票、销售通知等证据材料。
北京市朝阳区人民法院依法对本案进行了审理，并且采纳了本律师的辩护意见，北京市朝阳区人民法院刑事判决书（[2010]朝刑初第437号）判决如下“……辩护人的其余辩护意见，本院予以采纳。被告人当庭有悔罪表现，其亲属代为预缴部分罚金，故本院对其所犯罪行依法予以减轻处罚，并宣告缓刑。……判处有期徒刑三年，缓刑三年……”。赵某某被当庭释放。
赵某某销售伪劣产品案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员： 北京市长济律师事务所依法接受被告人赵某某妻子的委托并经赵某某本人确认后，指派张志勇律师担任赵某某的辩护人。经过会见被告人、认真阅读案卷及参加庭审活动，结合本案的事实及相关法律，发表如下辩护意见：
一、公诉机关认定赵某某销售的伪劣米其林牌汽车轮胎货值金额为人民币九十八万九千二百元，与事实不符。
《北京市朝阳区人民检察院（京朝检刑诉[2009]3561号）起诉书》（以下简称《起诉书》）]认定：“由被告人赵某某经营的北京安行乐业贸易有限公司里查获了伪劣米其林牌汽车轮胎六百九十七条（货值金额为人民币九十八万九千二百元）。辩护人认为，根据现行法律与司法解释的规定，赵某某涉嫌销售伪劣产品的价值应是319360元，而不是《起诉书》所认定的989200元。理由如下：
（一）尚未销售的伪劣产品应该按照货值金额计算，且货值金额应以违法销售伪劣产品的标价计算。
辩护人对赵某某涉嫌销售伪劣产品罪不持异议，但对赵某某销售伪劣产品金额的计算方法与依据持有异议。赵某某涉嫌销售伪劣产品罪，应当依据刑法第一百四十条及相关司法解释定罪处罚；该产品尚未销售的（工商局的行政处告知书明确认定697条涉案轮胎未销售）（证据一），应该按相关司法解释来确定产品的货值金额。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条明文规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售的，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算（本案中涉案轮胎标价为319360元）；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”
按照上述司法解释，赵某某涉案697条轮胎都没有销售，应该按未遂处理，计算其货值金额；货值金额应该按违法销售的标价计算。该697条轮胎，是有标价的。这些轮胎，是赵某某所在单位北京安行乐业贸易有限公司于2009年5月19日支付267560元购买的，轮胎的具体型号、数量、单价、金额（共计267560元）、入库单（证据二）。2009年5月22日，赵某某所在单位北京安行乐业贸易有限公司销售部发出通知：“……将这些轮胎适当加价进行销售。特定以下加价原则：16英寸加价50元左右。17、18英寸的加价100元”（证据三）。该销售部通知，就是这些轮胎的标价。按照该通知的标价，这些轮胎的货值金额是319360元。
综上，赵某某涉案的697条轮胎，因为尚未销售，属于未遂，应按其标价的金额计算其货值金额。按照赵某某所在公司的销售通知，这些轮胎的货值金额共计319360元。因此，赵某某案的涉案货值金额应是319360元，而不是《起诉书》所认定的989200元。
（二）即使没有标价，应该按照同类合格产品的市场中间价格计算，而不应委托估价机构去确定。
根据《解释》，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。赵某某所在公司，对涉案轮胎的销售价明确标价，这些轮胎的货值金额共计319360元。但是，即使本案的涉案轮胎没有标价，也应该依据《解释》，按照同类合格产品的市场中间价格计算，即依据米其林和其他轮胎的合格产品的市场中间价格计算。侦查机关委托估价机构确定涉案轮胎的金额，是违法的，下文将对此予以论述。
（三）在涉案产品有标价、货值金额可以确定的情况下，侦查机关委托指定的估价机构去估价，违背了程序，违反了法律的规定。
根据上述《解释》，只有在货值金额难以确定的前提下，才按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定货值金额。如前所述，本案的涉案轮胎都有标价；而且，同类合格产品的市场中间价格也容易确定。侦查机关应该按照法律的规定，依据赵某某所在公司明确的标价或者同类合格产品的市场中间价格去计算货值金额，而不应违背程序，违反法律的规定，委托估价机构去估价。侦查机关的做法，既违背了程序，也违反了法律的规定。
（四）两份《涉案财产价格鉴定结论书》（朝价鉴字[2009]第7057号、第8548号）依据不科学，结论不准确，没有证明力。
辩护人仔细分析了两份《涉案财产价格鉴定结论书》（朝价鉴字[2009]第7057号）、《涉案财产价格鉴定结论书》（[2009]第8548号），认为这两份鉴定书均依据不科学，结论不准确，且违背法律的规定，都没有证明力，不能采信。理由如下：
第一，两份鉴定结论均违反了法律的规定。
如前所述，两份鉴定均没有按照刑法第一百四十条及其司法解释的规定，都是违法的，没有证明力。
第二，两份鉴定结论书前后矛盾。两份鉴定的价格鉴定基准日期均为2009年9月17日，不知为何前者鉴定的结论是822620元，后者鉴定的结论是989200元？两份鉴定依据相同，结论却截然不同，自相矛盾，令人无所适从。
第三，《涉案财产价格鉴定结论书》（[2009]第8548号）的鉴定基准日期为2009年9月17日，为何依据米其林（中国）投资有限公司2009年11月23日出具的《鉴定证明》？
（五）米其林（中国）投资有限公司与本案有利害关系，两份《涉案财产价格鉴定结论书》（朝价鉴字[2009]第7057号、第8548号）均依据米其林轮胎的不可能销售出去的市场最高价为涉案轮胎的价格，违背基本常识，对被告人赵某某极其不公平。
根据《解释》，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。市场上，同类产品的轮胎非常多，不仅有米其林，而且有固特异、韩泰、普利司通等品牌的轮胎，而且应该综合这些产品的市场中间价格。即使依据米其林轮胎，也是依据其市场中间价格，而不是其市场最高价，更不是无法销售的虚拟的高价。根据常识，既然销售的伪劣产品，不可能标价太高。标价太高，没有价格优势，是根本不可能销售出去的。即使是正宗的米其林轮胎，在当前竞争异常激烈的环境下，其价格也是合情合理的，如果按照米其林（中国）投资有限公司2009年11月23日出具的《鉴定证明》的价格，正牌的米其林轮胎都难以销售，假冒的米其林轮胎，则按此价格，根本就销售不出去。且辩护人认为米其林（中国）投资有限公司与本案有利害关系，两份《涉案财产价格鉴定结论书》（朝价鉴字[2009]第7057号、第8548号）均依据米其林公司提供的不可能销售出去的轮胎的市场最高价为涉案轮胎的价格，不仅违背法律规定，对被告人赵某某显失公平。
赵某某所在的公司，2009年8月25日向诚隆达销售4条MJ-265/40-18轮胎，单价仅为650元（证据四），因质量问题，第二天便遭退货（证据五、证据六）；2009年8月26日向日福祥销售4条MJ-265/40-18轮胎，单价也仅为650元（证据七），因质量问题，2009年9月2日退货（证据八、证据九）。赵某某销售的米其林MJ-265/40-18轮胎，价格每条仅为650元，绝对不是米其林公司自称的每条3200元。另外，市场上销售的米其林265－40轮胎，销售价为每条1050元（证据十），绝对不是米其林公司自称的每条3200元。
还有，市场上销售的米其林215－55轮胎，价格仅为每条540元；米其林215－45轮胎，价格仅为每条580元（证据十一），绝对不是米其林公司自称的每条1400、1050元。市场上销售的米其林225－55轮胎，销售价为每条680元（证据十二），绝对不是米其林公司自称的每条1200元。
因此，米其林（中国）投资有限公司与本案有利害关系且出于自身的利益考虑，2009年11月23日出具的《鉴定证明》是不符合实际的。其标价虚高，根本不符合市场，有违常理。米其林公司与本案有利害关系，其出具的证明，无法采信，没有证明力。因此，这样的证明，不仅违反了法律，而且对赵某某极其不公平。
为此，辩护人向法庭提交《重新鉴定、勘验申请书》，请求法庭对本案涉案物品的货值金额重新鉴定。
（五）根据“存疑有利于被告人”原则，应认定赵某某涉案的货值金额应是319360元。
我国刑法一直实行“疑罪从轻”、“存疑有利于被告人”原则。即在疑罪难以认定的情况下，对被告人从轻认定，从有利于被告人的角度认定。对于生产、销售伪劣产品中货值金额的计算问题，一直是刑法理论中的疑难问题。按照“疑罪从轻”、“存疑有利于被告人”原则，赵某某涉案的货值金额计算方法，应按照标价计算。即按照赵某某经营的北京安行乐业贸易有限公司的标价，货值金额应是319360元，而不是《起诉书》所认定的989200元。
二、赵某某的行为属于犯罪未遂
侦查机关在赵某某所在公司虽然查获了伪劣产品，但这些产品并没有销售。刑法第23条规定：“已经着手犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”因此，赵某某的行为属于未遂，建议对赵某某减轻处罚。
三、即便按起诉书指控的赵某某涉案金额是989200元，因其未销售,货值金额应为989200元的三分之一即(329733元),按照司法解释，应在20万至50万之间即在2年到7年有期徒刑之间量刑。
刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品，销售金额达到5万元的，构成生产、销售伪劣产品罪。该条根据销售金额在5万至20万、20万至50万、50万至200万、200万元以上等不同情形，相应规定了四个量刑档次。即使赵某某销售的伪劣产品货值金额是989200元，已达到第3档次，即50万至200万的数额标准，但不应在该量刑档次，应在20万至50万即2年到7年有期徒刑之间量刑。因为货值金额不同于销售金额，未销售的伪劣产品只有货值金额，不存在销售金额，按照《解释》第二条第二款规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。既然未遂犯的定罪标准数额是既遂犯的3倍，那么未遂情况下每个量刑档次的数额标准均应以既遂情况下销售金额的3倍来确定，即未遂情况下应以货值金额15至60万、60万至150万、150万至600万、600万元以上等四个情形来对应上述刑法规定的四种量刑档次。赵某某销售的伪劣产品货值金额实际应为319360元,即便按起诉书所指控的数额,尚未达到150万元，因此应在第2量刑档次即在2年到7年有期徒刑之间量刑。
四、赵某某当庭认罪，如实交代自己的犯罪行为，反映了赵某某有很好的认罪态度和真诚的悔罪表现。
五、根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
被告人是一时糊涂才造成了今天这样的后果。案发后，被告人没有任何逃避责任的行为。相反，被告人到案后如实的供认了自己的犯罪事实，积极配合侦查机关工作。这个事实充分说明，被告人的认罪态度是非常好的，对自己的行为是有着深刻反省的。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
六、赵某某系初犯，请求法庭对赵某某减轻处罚并适用缓刑。
鉴于赵某某系初犯、偶犯，没有前科劣迹；社会危害性相对不大，主观恶性不深。根据赵某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，且赵某某上有老人需要赡养，下有两个幼童需要扶养，家庭负担很重，光靠赵某某的妻子一人来承担如此之重的家庭责任，是无法完成的。请求法庭对赵某某减轻处罚并适用缓刑。
以上辩护意见，敬请合议庭予以采纳，谢谢！
本案一审辩护人：北京市长济律师事务所
律师：张志勇
2010年1月21日
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刑事辩护律师