〖商标指南〗
第七部分 专家观点
一、用商标克敌制胜
二、如何理解和适用《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
三、依法正确审理计算机网络域名纠纷案件
四、论未注册商标的法律保护
五、关于商标独占使用人的法律地位
六、商标转让中的法律问题
七、与商标许可使用合同有关的问题
八、论商标在先使用权
九、注册商标排他许可合同中被许可人的诉权
十、互联网上的商标使用
十一、2013年起律师可从事商标代理 将成商标法律服务重要力量
五、关于商标独占使用人的法律地位
商标"独占使用人"即商标独占许可中的被许可人，也称"独占被许可人"。关于商标的独占许可、独占使用人等问题我国法律中没有规定，商标的独占使用人到底享有哪些权利，其法律地位如何？在法律修改、完善之前应该从理论上加以明确。
（一）几个相关的概念
在阐明其商标独占使用人的法律地位之前，有必要首先明确商标独占许可的含义。商标的独占许可（Exclusive License）是与非独占性许可（Non-exclusive
License）相对应的概念，后者通常称"普通许可"或"一般许可"。 独占许可意味着商标的注册所有人将使用该商标的权利通过合同的形式授予另一个人，而被授权者对该商标的使用视为注册所有人自己在使用。
根据《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》（下称《示范法》）的有关规定，除非在合同中有相反的约定，独占许可中的许可人本人不得使用该商标。换言之，许可人如果自己想使用该商标就必须在合同中作出明确的约定。许可人在对商标进行独占许可后自己也能使用该商标的情形，人们常常用“独家许可”（Sole
License）这个词来表述，以便与"独占许可"区别开来。日本新商标法的英文本使用的不是"独占许可"、"非独占许可"等表述，而是"独占使用（Exclusive
Use）"与"非独占使用"，这两种表述的含义应该是相通的。
但应该注意的是，日本商标法中的“独占使用权（Right of Exclusive Use或Exclusive Right to Use）”与我国商标法中的商标“专用权（Exclusive
Right to Use）”从英文的角度上也许很难区分，但这实际上是两个完全不同的概念，前者是从许可的意义上讲的，是指独占许可中被许可人所享有的权利；后者是从所有权的意义上讲的，是指注册商标所有人所享有的权利。我国商标法中的“商标专用权（Exclusive
Right to Use a Trademark）”相当于日本商标法中的“商标权（Trademark Right）”，后者也是从所有权的意义上使用的。相比较而言，无论是从中文还是从英文的角度来看，"商标权"、"注册商标权"来表示对一个商标的所有权比"商标专用权"、“注册商标专用权”更为简单明了，不易产生混淆。
（二）法律规定与司法实践
"独占许可"、"独家许可"或"独占使用"这些概念在我国商标法中并没有出现，我国商标法只是从一般意义上来规定许可，而且是从义务的角度而不是权利的角度来规定的。根据《商标法》第26条的规定，商标注册人有权通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，同时有义务监督被许可人使用其注册商标的商品质量。法律没有载明被许可人可以享有哪些权利，倒是明确规定了两条必须履行的义务：一是保证使用该注册商标的商品质量；二是必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。对前一项义务，法律没有进一步规定专门的后续保障手段，但对后一项义务，《实施细则》第35条规定，违反者将由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正，收缴其商标标识，并可根据情节处以五万元以下的罚款。
"重义务、轻权利"的立法模式是计划经济体制下的必然产物，其着眼点往往不在于如何保障和维护"私权"，而在于如何保护公众利益，如何便于管理部门行使职权（公权），一旦进入市场经济体制，这种立法模式立刻显得难以适应。因此，在实践中，当被许可人尤其是独占使用权人感到自己的正当权益受到侵犯，希望依法加以维护的时候，他们发现很难从法律上找到明确的依据。在法律通过正式修改加以完善之前，解决这个问题的便捷途径是通过商标主管部门或最高司法机关运用推理，作出合理的解释。
实际上，最高人民法院曾就商标独占许可被许可人的诉讼地位问题作过一个解释。1994年，最高人民法院在给河南省高级人民法院的一个批复中指出，商标注册人与商标使用人签订的是独占许可合同，并报商标局备案，合法有效，应依法保护。在合同有效期内，被许可人依据合同取得了注册商标的独占使用权，有权禁止他人使用该注册商标；发生侵犯注册商标专用权的行为，直接受侵害的是被许可人的权益。根据商标法及其实施细则关于保护注册商标专用权，以及民事诉讼法关于起诉条件的有关规定，注册商标的独占使用人"依据其享有的独占使用权，可以和商标注册人作为共同原告向人民法院起诉，也可以单独起诉。"在这里，商标独占许可人的法律地位不是法律明文规定的，而是从"注册商标专用权"中推理出来的。这意味着，法律虽然没有直接规定注册商标独占使用人的权利，但它直接规定了商标注册人所享有的权利，而商标注册人通过独占许可的形式将其享有的权利最大限度地授予了独占使用人，这样一来，独占使用人也就间接地享有了法律规定的权利。因为商标注册人在独占许可中授予被许可人的往往不仅仅是"独占使用"这一实体性权利，还包括为确保实现这一实体性权利所必不可少的"禁用权"、"起诉权"、"损害赔偿请求权"等一系列程序性权利。至于独占使用人是可以独立起诉还是应该与授予人一起共同起诉，有时候要视独占许可合同中双方当事人的事先约定，有时候则可以根据法律的有关规定。但各国法律在这个问题上并没有一个统一的模式。
（三）独占使用人的权利与义务
最高人民法院在前引批复中毕竟只是对独占使用人的起诉权进行了解释，并没有对独占使用人的法律地位作出全面界定。那么，独占使用人倒底享有哪些权利，又要承担哪些义务？在什么情况下可以独立行使权利，在什么情况下不能？哪些内容是可能通过合同约定的，哪些应该由法律加以规定？各国商标法的规定不尽相同。有的规定得很简单，有的则比较详细。现从权利义务两个方面分述如下：
1、独占使用人可能享有的权利
首先，独占使用人在许可合同约定的范围内对许可人的注册商标享有独占使用权（从理论上说，未注册商标也可以许可他人使用，但本文的讨论仅限于注册商标）。在独占许可合同中，独占使用权的范围涉及两项内容，一是商品或服务的类别，二是商标的使用地域。商标的独占使用权可以涵盖该注册商标核定使用的全部商品或服务类别，也可以只包括其中的一部分；许可人可以授权被许可人在全国范围内对其注册商标享有独占使用权，也可以只对在部分地区的使用权进行独占许可。这意味着商标权的所有人可以就该商标同时对多人在不同地点实施独占许可。因此，同样是商标独占使用人，其权利的范围可能有大有小。
其次，商标独占使用人有权在许可合同约定的范围内禁止许可人自己使用该商标以及禁止许可人将该商标的使用权再许可给第三人，可以简称禁用权，这是独占使用权一词中应有的含义。禁用权只有与要求权、投诉权、请求权和诉讼权等结合起来才有意义。根据禁用权，独占使用权可以直接要求侵权人停止侵权行为，也可以向执法机关投诉或向法院起诉（包括民事和刑事诉讼），请求制止侵权行为，并要求相应的损害赔偿。至于独占使用人在行使上述权利时，是否具有独立的地位，各国法律规定不尽相同。韩国商标法规定，独占使用人有权就商标侵权独立起诉。德国商标法则规定，独占使用人提起商标侵权诉讼须经商标所有人同意。如果诉讼是由商标所有人提起的，独占使用人有权为要求损害赔偿而参与诉讼。英国商标法为独占使用人行使权利提供了另一种模式：当独占使用人发现侵权后，可以告知商标所有权人，并要求后者起诉；如果商标所有权人在两个月后仍未采取行动，独占使用人可以独立向法院提起诉讼，但审判只有在法院根据具体情况决定商标所有权人是加入原告的行列还是被追加为被告后才能继续进行。英国商标法还对如何计算独占使用人及其他相关权利人的损害赔偿额问题作了比较详细的规定。
第三，独占使用人享有转让、设质或进行非独占性许可的权利。根据日本和韩国商标法的有关规定，独占使用人经商标所有权人同意，可以将其独占使用权进行转让、质押或非独占性许可。这说明独占使用人在行使这些权利时是有前提条件的。但如果是因继承或继任而发生的移转则无需商标所有权人同意。
此外，独占使用人也可以放弃其独占使用权，但是，有些国家的法律规定，如果独占使用人已就其权利设质或实施了非独占许可，则必须征得质权人或其非独占被许可人的同意。
2、独占使用人应当承担的义务
独占使用人应当承担的义务包括合同约定的义务和法律规定的义务。基于合同约定的义务主要涉及以下几个方面：1、不得超过许可合同约定的使用期限；2、不得擅自改变被许可使用的注册商标图样；
3、不得超越许可使用的商品或服务范围；4、不得跨越许可使用的地域；5、产品或服务应达到一定的质量；等。这些实际上是许可人在授权时施加于独占使用人的种种限制，是许可人行使所有权的具体体现。但其中的有些条款并非纯粹属于合同约定的范畴。例如，有关质量方面的规定，在有些国家同时也是许可人与被许可人必须予以保证的法定义务。我国商标法和韩国商标法都有关于不履行这一义务可能导致注册商标被撤销的规定。我国商标法和韩国商标法还为独占使用人设定了另一项义务，即，独占使用权人必须在商品或其包装上注明被许可人的名称，以及其所生产的产品或提供的服务系经许可人授权，以避免消费者对商品或服务的来源产生混淆，否则会受到处罚。
（四）关于许可合同的备案问题
许可合同尤其是独占许可合同是否有必要到商标主管部门备案，各国法律有不同的规定，在我国是一个正在引起争论的问题。西方有些国家，例如，德国和意大利，其商标法并没有规定许可合同的备案问题。按照我国现行商标法及其实施细则的规定，许可合同是必须备案的，而且除了在商标局备案外，还要交送县级工商行政管理机关存查，否则会导致处罚，包括警告、罚款，直至撤销注册商标。但商标法并没有规定备案是否构成许可合同生效的必要条件。这是一种"不备案受处罚"的规则。日本和韩国的商标法，以及《示范法》也都规定了许可合同必须备案，并且把备案作为许可生效的必要条件，从而确立了“不备案不生效“的规则。前引最高人民法院的批复中，虽然强调独占许可合同“报商标局备案，合法有效”，肯定了许可备案的法律意义，但并不能因此就必然得出“不备案就违法无效”的结论。把备案作为许可合同生效的必要条件，表明许可合同不是一般的民事合同，而是一种要式合同。“不备案不生效”的规则与“不备案受处罚”的规则相比，往往更能激发当事人的主动性，使他们在主观上由"要我备案"转变为"我要备案"，因而会更加行之有效。
此外，我国的备案机关对许可合同的内容是不审查的，许多人甚至认为商标许可纯属当事人之间的民事行为，合同一经签订即自行生效。而按照《示范法》的规定，许可合同应该受到审查，当商标的注册所有人和被许可人之间没有说明关系或订出规定来保证注册所有人就所使用的商标对被许可人的商品或服务的质量进行有效控制时，许可合同是无效的（第23条）。《示范法》第24条第（一）款还规定，“许可证合同或有关这种合同的条款，如果在工业或商业方面对被许可人施以限制，而这种限制并非来自于商标注册所给予的权利，或对保障这些权利没有必要，那么，这些条款无效。”第（二）款则列举了不构成这种限制的三种情形：（１）有关商标使用的范围、程度、区域和期限的限制，或与商标可能在使用中有关的商品或服务的质量和数量方面的限制；（２）根据第23条所规定的有效控制的必要条件被认为是正当的限制；（３）施于被许可人身上的以避免可能损害商标注册有效性的一切行为为目的的义务。
商标许可中的问题很多，也很复杂，独占许可中被许可人的法律地位问题只是其中的一个方面。在目前社会各界正在酝酿如何修改和完善现行商标法的形势下，就此类问题进行专题探讨显然具有重要的理论意义和现实意义。他山之石，可以攻玉。我们应该充分借鉴西方国家的一些成功做法，并结合我国的具体国情，建立有中国特色的商标许可制度。
（作者：杨一平 来源：商标通讯）
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