诈骗罪研究
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
第7章 诈骗罪的刑事处罚
诈骗罪的刑事处罚，主要是解决诈骗罪的量刑问题。在本章，笔者主要论述决定诈骗罪刑罚的两个要素——数额与情节，同时论述诈骗罪的量刑幅度与法定刑的具体运用等问题。
7．1 决定诈骗罪刑罚的因素
认定诈骗的罪与非罪、此罪与彼罪界限的标准从总体上来说是诈骗罪的犯罪构成。按照刑法第266条的规定，诈骗罪的量刑有三个幅度。从刑法典的规定来看，决定诈骗罪刑罚的因素包括诈骗数额、诈骗情节。因此，研究诈骗罪的数额和情节，意义重大。
7．1．1 诈骗罪的数额
刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”可见，诈骗罪是数额犯，诈骗数额是认定诈骗罪是否成立并确定案件具体适用量刑幅度的一个重要标准，因而正确认定和处理诈骗犯罪的数额，对于诈骗罪的正确定罪量刑，有着十分重要的意义。关于诈骗罪数额认定的争议，主要集中在诈骗罪数额的认定（包括个人诈骗数额的认定、共同犯罪诈骗数额的认定、连环诈骗数额的认定、成本是否包括在诈骗数额内）、数额是否是诈骗罪犯罪构成的唯一标准等问题。
（一）诈骗罪数额的认定
1．个人诈骗罪数额的认定
对于诈骗罪的数额认定，刑法理论界和司法实务部门争论较大，主要有以下几种不同的观点，第一种观点即“主观说”，认为诈骗罪的数额是行为人主观上希望骗得的数额。第二种观点即“所得说”，认为诈骗数额是指诈骗犯罪分子通过实施诈骗行为而实际得到的财物数额。第三种观点即“交付说”，认为诈骗数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额。第四种观点即“侵害说”，认为诈骗数额不一定是自己的所得额，而是诈骗行为直接侵害的他人的实际损失价值额。第五种观点即“双重标准说”，认为诈骗犯罪的不同形态的数额认定应坚持不同的标准，即在诈骗罪既遂的情况下，诈骗数额是受害人实际交付的财物数额；在诈骗未遂的情况下，诈骗数额是行为人主观上希望骗到的财物数额。
笔者同意第五种观点，即“双重标准说”。笔者认为，认定诈骗罪的数额，应坚持我国刑法理论上关于主客观相一致的原则，对诈骗罪的数额认定，采取具体问题、具体情况作具体分析。“双重标准说”的合理之处在于：首先，诈骗罪的既遂犯与未遂犯难以按照一个统一标准，来认定既遂与未遂情形下的行为人的诈骗数额。其次，“主观说”或者“侵害说”，无疑有轻罪重罚之虞，从而有失刑罚的公正；“所得说”又与行为人的诈骗行为给被害人实际造成的损失不相符，同样不能准确反映行为人的诈骗行为的社会危害结果，并有宽纵犯罪分子之嫌。最后，“双重标准说”才能将行为人主观上的诈骗犯意与客观上的诈骗未遂有机统一起来，并且也利于司法机关实际操作。
2．共犯诈骗罪数额的认定
对共同犯罪诈骗分子追究刑事责任时，是以共同诈骗的总数额为准，还是以各行为人实际所得的数额或参与数额为准，这在我国刑法理论界有不同看法。主要有三种观点：第一，责任一致说，即认为所有共同诈骗分子不论是首要分子，还是从犯、胁从犯、教唆犯，都应对他们共同诈骗的全部总额负责。第二，独立责任说。即认为共同诈骗中的各个犯罪成员，应对他们自己实际所得的数额承担刑事责任。第三，结合责任说。即认为共同诈骗中的各个犯罪成员，应按照其个人实际所得的数额，再考虑他在共同犯罪中的地位和作用，来确定行为人的刑事责任。也就是说，既要考虑各行为人所得的实际数额，又要考虑共同犯罪中成员的犯罪情节，根据这两方面情况承担各自应当承担的责任；诈骗犯罪集团的首要分子，应对其所操纵的犯罪集团所骗取的全部数额负责。
笔者认为，第三种观点即“综合责任说”比较科学，因而赞同这种观点。因为我国共同犯罪的刑法理论认为，共同犯罪的行为人应对其在共同故意支配下实施的共同犯罪行为负责。但在复杂共同犯罪中，由于各行为人的分工不同，因而确定各行为人对共同犯罪所应承担的刑事责任的基础就在于各行为人自己分工实施的共同犯罪行为。具体就共同诈骗犯罪而言，诈骗集团的首要分子的诈骗数额，应以集团诈骗的总数额认定；对共同诈骗犯罪中的其他主犯，应按照其参与共同诈骗的总额处罚；对共同诈骗犯罪中的从犯，则按照其参与诈骗的总数额决定其应当适用的刑罚。
3．连环诈骗定罪数额的认定
连环诈骗是指多次实施诈骗的行为人，为了偿还先前骗取财物，而去骗取另一家的财物，用新骗取的财物偿还以前诈骗罪的财物，即通常所说的“拆东墙补西墙”。理论界有四种不同看法：第一种观点，全部计算说，即认为应按累计数额计算。第二种观点，最后数额说，即认为应按最后一次所骗取的数额计算，即按诈骗犯罪分子实际所骗得的数额计算。第三种观点，未偿还数额说，即认为应按其最后一次行骗使被害人实际支付的数额，加上前几次所骗得尚未偿还的数额来计算，而对前几次已经偿还的累计数额，则作为定罪量刑时的一个重要情节来考虑。第四种观点，实际用途说。即认为要根据行为人连续行骗所得财物的用途来计算其数额。如果把行骗所得的财物用于个人合法性的营利活动，给对方造成的危害不大，且已经偿还的数额，可以不予累计计算；如果将行骗所得的财物用于个人挥霍享受或搞非法活动的，虽然已经偿还也应按连续累计计算。
有的学者认为，第三种计算方法即未偿还数额说比较合理。因为连环诈骗中行为人每次实施的诈骗行为尽管都可能独立成罪，似乎应当构成数个诈骗罪，但实际上，行为人每次实施的诈骗行为不过是整个连环诈骗行为链条中的一个环节罢了，都受行为人一个概括的犯罪故意的支配。由此决定，连环诈骗行为只能成立一个诈骗罪，而不是数个诈骗罪。既然如此，行为人连环诈骗的数额也就应当依照行为人实际取得的财物数额即未偿还的财物数额予以认定，已经归还的部分，则不计算在内。
笔者同意这种观点，笔者补充认为，这种计算方法已被有关司法解释所接受。如1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”连环诈骗与此类似，其计算方法与挪用公款的司法解释相同。
4．成本是否包括在诈骗数额内
在司法实践中，犯罪分子为了实施诈骗行为，往往不惜代价，利用一些具有一定经济价值的财物充当诈骗的“道具”，骗取他人财钱财。在认定诈骗罪数额时，这些充当诈骗“道具”所值的“成本”，是否包括在诈骗数额之内？让我们先来分析一起案例：
【案例44】
案情：２００２年１１月２１日，陈某在北京市丰台区某超市门前，将自己以人民币１００余元购买的１６枚假银元，冒充清代及中华民国时期的银币，向吴某兜售，骗取吴某人民币３１００元。后陈某被抓获。经鉴定，陈某用于诈骗的１６枚银币均系伪造银币，价值人民币５３０元。
分歧意见：办案人员对上述诈骗行为的诈骗数额是否应当扣除犯罪嫌疑人用于犯罪的工具（１６枚伪银币）的价值，存在不同意见。
第一种意见认为，应当减去伪银币的价值。理由是：陈某在获取３１００元的同时将这１６枚伪银币交给了对方，从经济利益的角度来看，其实际获得的财物数额应该是诈骗所得钱财减去他付出的“对价”，因此其犯罪所得应为２５７０元。由于北京地区诈骗数额达到３０００元以上的，才为“数额较大”，所以陈某的行为不构成诈骗罪。
第二种意见认为，不应当减去伪银币的价值。理由是：依照刑法第二百六十六条的规定，所谓“数额”指的是犯罪嫌疑人使用诈骗手段骗取的财物的价值，而非其实际获取的经济利益价值。陈某的诈骗数额应定为３１００元，依法构成诈骗罪。
笔者同意第二种意见，认为陈某的诈骗数额为3100元，此案构成诈骗罪。
笔者认为，陈某花费100元购买的价值530元的16枚假银元，不该剔除在诈骗所得数额外。不管行为人使用什么道具来诈骗，也不论这些道具价值如何，都不应该当作犯罪成本，不能从诈骗所得数额中剔除。好比行为人为了盗窃，事先斥资购买许多高档工具，用来扒门撬锁、飞檐走壁、撤退转移，我们不能因为他们耗费了许多成本，就把这些成本从盗窃数额剔除出来，只计算“净收益”。剔除这些“犯罪成本”，是很荒谬的。主要原因为：第一，目前，法律和司法解释并没有明文规定“诈骗数额”指什么数额，但是仔细分析刑法关于诈骗罪的罪状表述，可以推出立法者的原意。我国刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的……”根据语言习惯，“数额较大”作为“诈骗公私财物”的结果，其所描述和指向的应当是被骗取的公私财物本身的数额，只是为了避免表述繁琐，所以立法者才精简了数额的限制性定语。这一解释从盗窃罪的罪状表述可以得到证实。刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的……”这里，立法者采用的是和诈骗罪相同的语法模式。而最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。”第二，犯罪的社会危害性，是其应受刑罚处罚的原因和前提。那么如何认定一个行为社会危害性的大小呢？笔者认为，应当看行为给现实社会造成的危险性或者现实危害后果的大小。现实危害后果的大小，应当从被害方遭受的损失这一角度和立场来看，而不应从行为人所实际获得的利益这一角度和立场来衡量，否则就不符合“现实危害后果”的本义。据此，在财产犯罪中以被害人所遭受的财产损失（在本案中被害人的财产损失为3100元）作为衡量非法行为危害后果的依据和标准，更加符合罪刑相适应原则的精神实质。
5． 如何认定诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”
关于诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，1997年刑法颁布以后并没有新的司法解释。最高人民法院在1996年12月24日通过的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释
》规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”，以及单位实施诈骗，追究有关人员刑事责任，参照本条第四款规定的数额，确定适用的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
该司法解释现在仍然适用，笔者认为，在目前没有新的司法解释情况下，我们仍然适用这个标准。今后我们可以根据诈骗罪具体的犯罪事实，参照最高人民法院的司法解释和学术理论探讨，制定诈骗罪“数额较大”
、“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准。
（二）数额作为诈骗罪犯罪构成唯一标准的弊端
诈骗罪虽是数额犯，但我国现行刑法把“数额较大”作为诈骗罪构成犯罪的唯一标准，笔者对此持有异议。侵犯财物或财产性利益虽是影响和决定诈骗行为危害程度的重要因素之一，但数额并不等于全部案情，更不是决定诈骗的罪与非罪的唯一标准。我国刑法对诈骗罪的犯罪构成作出“数额较大”及以上的硬性要求，会导致出现两种不合理的现象：一种是综合案件全部情节来看，某些诈骗行为的社会危害程度已经达到犯罪的程度，但却因行为人所侵犯的财物数额未达到较大的标准，就不能作为犯罪处理。另一种是只有行为人诈骗财物的数额达到了较大的标准，不管案件的情节和社会危害性如何，一律以诈骗罪论处。很明显，这两种做法都违背了我国刑法关于犯罪的基本规定和犯罪构成的基本原理。因此，笔者建议，对我国刑法第266条从立法上予以修改，将数额和情节作为诈骗罪犯罪构成的并列标准，以完善诈骗罪的立法。如何完善诈骗罪的立法，笔者将在论文第八章诈骗罪的立法完善中予以论述。
如果不以犯罪数额较大来限制诈骗罪的成立，或许有人担心在司法实践中将诈骗数额较小的轻微违法行为也以犯罪论处，从而侵犯公民的合法权益，造成刑罚的滥用。笔者认为，这种担心是多余的。因为刑法分则所规定的犯罪构成要件是否齐备，固然是犯罪是否成立的主要判断依据，但该行为是否符合总则所规定的犯罪概念，同样对犯罪的成立起着不容忽视的甚至是决定性的作用。总则是分则的统帅和灵魂，总则中的犯罪概念是分则各具体犯罪的构成要件得以确立的基础。因此，若行为人诈骗的财物数额较小，属“情节显著轻微危害不大”的情形，自然不存在对其定罪量刑的问题。并且，即使行为人诈骗数额较大，综合全案情节来看，仍属“情节显著轻微危害不大”，也是不能以诈骗罪论处的。
7．1．2 诈骗罪的情节
（一）情节的重要意义
笔者认为，诈骗罪既是数额犯，又是情节犯，数额并不是诈骗罪犯罪构成的唯一标准，诈骗罪的情节对于诈骗罪的定罪量刑同样意义重大。笔者认为，诈骗的数额虽然没有达到一定标准，但是情节严重，则可以认定为构成诈骗罪。另外，其他严重情节、情节特别严重，也影响诈骗罪的量刑。
下面的案例，说明了情节对于诈骗罪定罪的重要性：
【案例45】
长辛店附近的居民方先生向本报反映，他家里“免费保修15年”的某某牌抽油烟机把他绕进了圈套，骗了他600元钱。2005年1月，67岁的方先生花了1200元钱在自家小区附近的一处流动抽油烟机维修点以旧换新买了一台某某牌抽油烟机，购机发票上注明免费保修15年。一周前，方先生接到一名自称某某牌抽油烟机维修部负责人刘先生的电话，称他的抽油烟机到检修期了，近期会有位吴师傅上门检修。2006年3月24日下午1点半，那位吴师傅和另一名男青年敲开方先生的家门，方先生当着他俩把机器打开证明机器没有问题。然而，两人在强行拆开机器后却告诉方先生机器坏了。方先生给了他们600元钱，两人留下一张收据，便再也没有音讯。
在上述的案例中，虽然行为人骗取的数额不足2000元，但是，行为人欺骗鳏寡孤独、老弱病残等弱势群体，而且是入户诈骗，诈骗不成，即可能实施伤害、抢劫等更严重的行为。因此，笔者认为此案属情节严重，应该按照诈骗罪追究行为人的刑事责任。
（二）如何认定“情节严重”、“其他严重情节”“、“其他特别严重情节”
关于诈骗罪“情节严重”、“其他严重情节” 、“其他特别严重情节”的标准，1997年刑法颁布以后并没有新的司法解释。最高人民法院在1996年12月24日通过的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释
》规定：诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”（相当于现行刑法第266条中的“有其他特别严重情节的”——笔者注）：
（1）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；
（2）惯犯或者流窜作案危害严重的；
（3）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的；
（4）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的；
（5）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；
（6）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；
（7）曾因诈骗受过刑事处罚的；
（8）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；
（9）具有其他严重情节的。
在理论界，有的学者认为，根据刑法的有关规定和司法实践经验，具备下
列情节之一的，可以视为 “情节特别严重”：第一，诈骗公私财物数额特别巨大的。如诈骗所得为十多万元以上的，可以视为“数额特别巨大”，也可以视为“情节特别严重”。第二，其他特别严重的情节，主要有：诈骗集团的首要分子；诈骗国家珍贵文物、军用物资、银行等国家重要经济部门的财物，以及国家其他重要物资；诈骗外宾，外交人员、外国留学生、归国华侨、港澳台大量财物，有损国家威望、声誉，造成极坏政治影响的；伪造国家机关、人民团体公文、印章，冒充国家工作人员大肆行骗等；因诈骗而造成严重后果的，正在服刑中的劳改犯脱逃在外，流窜进行诈骗的；将骗得的赃款挥霍或潜逃的；其他严重情节的。
该司法解释现在仍然适用，笔者认为，在目前没有新的司法解释情况下，我们仍然适用这个标准。我们可以根据诈骗罪具体的犯罪事实，参照最高人民法院的司法解释和学术理论探讨，认定诈骗罪的“情节严重”、“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
7．2 诈骗罪的量刑
7．2．1 诈骗罪的量刑幅度
我国刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，诈骗罪处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
根据刑法第266条的规定，分别对数额较大的诈骗罪、数额巨大或者有其他严重情节的诈骗罪以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节的诈骗罪，规定了三个轻重不同的量刑幅度。
如前所述，笔者认为，数额并不是诈骗罪定罪的唯一要素，因此，在诈骗罪量刑时，应该考虑诈骗罪的情节，应该将诈骗罪的“情节严重”与数额较大为诈骗罪量刑的第一幅度。另外，诈骗罪的对象除了财物外，应该包括财产性利益。因此，笔者认为诈骗罪的三个量刑幅度为：
诈骗公私财物或财产性利益，数额较大或者情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，诈骗罪处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
7．2．2 诈骗罪的财产刑
诈骗罪的财产刑包括罚金和没收财产。笔者认为，刑法规定对诈骗罪并处或者单处罚金，的确非常必要。但是，我国现行刑法对于诈骗罪罚金的限额、比例问题均未做出明确规定，容易使人误认为诈骗罪的罚金刑是无限额罚金刑，笔者认为，这样规定存在缺陷，需要完善，亟待改进。
笔者认为，无限额罚金刑违背了罪刑法定原则所要求的明确性原则，在完善诈骗罪的时候，我们应该对此予以完善。笔者认为，应该对诈骗罪的罚金采用倍比制或者限额制，这样更能体现罪刑相适应原则，更有利于打击、惩治诈骗罪。笔者将在论文第八章诈骗罪的立法完善具体论述这个问题。
另外，要注意科学选择适用罚金刑与没收财产性。没收财产刑是以剥夺犯罪分子个人所有的全部或者部分财产为内容的刑罚方式，因此没收财产刑的严厉程度要高于罚金刑，我们要慎重适用罚金刑和没收财产刑。
7．2．3 诈骗罪的资格刑
目前我国刑法对诈骗罪并没有规定适用剥夺资格刑。笔者认为，我国刑法对诈骗罪应该增设资格刑，资格刑在刑罚体系中既可以作为主刑适用，也可以作为附加刑适用。笔者将在论文第八章诈骗罪的立法完善具体论述这个问题。
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