诈骗罪研究
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
第2章 诈骗罪的犯罪构成
犯罪构成是我国刑法理论皇冠的明珠，处于极其重要的理论地位。我国的犯罪构成体系，由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面四要件构成，这是我国理论界的通说。目前我国刑法理论界虽然也有构成要件二要件、三要件、五要件的争议，但研究的深度有所欠缺，因而存在形式化的倾向，只满足于对犯罪构成要件的重新组合排列，未能从价值内容上探讨犯罪构成体系，对于刑事立法与刑事司法的影响不大。因此，笔者在研究、探讨诈骗罪的犯罪构成要件，仍以传统的诈骗罪犯罪构成理论，即从诈骗罪的犯罪客体、诈骗罪的客观方面、诈骗罪的犯罪主体、诈骗罪的犯罪主观方面四个要件来研究。即便如此，理论界对于诈骗罪每个构成要件的每个方面，都存在很大的争议。下面论述诈骗罪四个构成要件在理论上的主要争议。
2．1 诈骗罪的犯罪客体
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。我国传统刑法理论认为，诈骗罪侵犯的直接客体是公私财产所有权。随着经济与社会的发展，诈骗犯罪复杂化，对其侵犯的客体也复杂起来。对于诈骗罪的犯罪客体，主要争议问题集中在诈骗罪的犯罪客体、诈骗罪的法益以及诈骗罪的对象上。
2．1．1 诈骗罪的犯罪客体
随着诈骗罪的复杂化，对其所侵犯的客体也产生了不同的认识。归纳起来，有三种观点：第一种观点认为，诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权， 这是我国传统刑法理论的通行规定。第二种观点认为诈骗罪侵犯的客体是财产完整的所有权。
第三种观点认为诈骗罪不仅侵犯了公私财产的所有权，同时还侵犯了社会主义经济秩序。有人认为，诈骗罪侵犯的客体之界定，既要尊重历史，也要重视现实。应把诈骗罪分为两种具体类型，即传统类型的诈骗罪和新型的诈骗罪，分别界定其犯罪客体之单复。传统类型诈骗罪所侵犯的客体是单一客体，即公私财物的所有权。新型诈骗罪侵犯的客体除公私财物所有权外，同时还侵犯了社会主义经济秩序。所谓新型诈骗，除新刑法独立成罪的金融诈骗、合同诈骗等之外，还包括利用新的科学技术进行诈骗而刑法尚未将其独立成罪的情形。
总之，诈骗罪所侵犯的客体从整体上将是复杂客体。 因此，随着刑法理论的发展，传统的诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权的观点，遭到越来越多的质疑。
笔者认为，诈骗罪侵犯的客体——公私财物所有权，应作广义上的理解。不仅包括公私财物，而且包括财产性利益。诈骗罪侵犯的客体，既可以是简单客体，又可以是复杂客体。也就是说，传统类型的诈骗罪，其侵犯的客体大多数是简单客体，即侵犯公私财物所有权。而新型的诈骗罪，如诉讼诈骗，其侵犯的客体是复杂客体，既侵犯公私财物所有权，又侵犯了人民法院正常的审判活动秩序。
下面的案例，进一步说明了笔者的观点：
【案例1】
虚构审判事实，伪造法院民事判决书和裁定书，骗取当事人诉讼费的执业律师穆某，２月１４日被广州市天河区检察院依法批准逮捕。
穆某是广东省某律师事务所律师，在业内小有名气。２００１年４月，穆某得知广州天河一木材加工厂老板郑某与东莞市某家具厂有经济纠纷，便对郑某保证可以在广州市天河区法院起诉并打赢这场官司。于是郑某便与穆某签订了诉讼代理合同。为向单位隐瞒自己在外接案办案情况，穆某在合同上盖上私刻的律师事务所印章，并收取律师费、诉讼费共计２.３万余元。谁知天河区法院并未受理该案，穆某便于２００１年９月自拟一份民事判决书，并盖上私刻的“天河区法院”的印章，“判决”被告方家具厂败诉，以向郑某交差。为继续欺骗郑某，他对郑某说对方不服一审判决，已上诉至广州市中级法院。２００２年５月，穆某又自行拟定一份“广州市中级法院民事裁定书”，并私刻该院印章，“裁定”该案发回重审。郑某接到“裁定书”后，另外聘请了一名律师，穆某的骗局终于被戳穿。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人穆某，以伪造人民法院民事判决书和裁定书的形式，骗取他人律师费、诉讼费，构成诈骗罪。穆某的行为，既侵犯了公私财产所有权，又妨害了社会管理秩序，穆某的行为，侵犯的是复杂客体。因此，诈骗罪的客体可以是复杂客体。
2．1．2 诈骗罪的法益
（一）法益与犯罪客体的关系
法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。
从受侵犯的角度而言，法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益。从保护的角度而言，法益被称为保护法益，即法所保护的利益，或者被称为保护客体。我国刑法理论的通说认为，犯罪客体是刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会关系。诚然，刑法所保护的利益，都可以用社会关系来概括，但不免有些牵强。由于社会关系的内容是权利与义务关系，故社会关系说容易演变为“犯罪客体是刑法所保护的权利”，因而不能说明许多犯罪。事实上刑法总则第2条与第13条都说明了刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，将犯罪客体理解为法益具有法律依据。刑法分则没有一个章节将社会关系作为犯罪客体，相反明文将权利、秩序、利益等作为犯罪客体，用法益概括它们是合理的。
因此，犯罪客体实质上就是刑法上的法益，即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益（法益），而不宜表述为社会关系。
笔者赞同这种观点，在本论文中，诈骗罪的法益基本上等同于诈骗罪的客体。
（二）诈骗罪的法益
1．德日刑法关于诈骗罪法益的学说
诈骗罪属于侵犯财产罪。财产罪侵害何种法益是以德日为代表的大陆法系国家刑法理论上早有争议的问题。在德国有法律的财产说、经济的财产说和法律的经济的财产说之争，在日本则有本权说、占有说及各种修正说之论。争论的实质在于：是扩大、缩小、还是适当限制财产罪的处罚范围。
国外的刑法理论，关于诈骗罪的法益，也经历了一个过程。诈骗罪以往采取本权说。本权说认为，诈骗罪的法益是所有权及其他本权。本权，是指合法占有的权利（如担保物权、用益物权等）。根据本权说，行为人以欺骗、盗窃等不法手段取回自己所有而由他人不法占有财物的，不成立财产犯罪；诈骗罪的法益只限于在民法上具有权原的利益。但是，随着财产关系日益复杂化，尤其是占有与所有相分离的现象普遍存在，占有说逐步取代了本权说。占有说认为，诈骗罪的保护法益是他人对财物事实上的占有本身。根据占有说，行为人以欺骗等不法手段取回自己所有而由他人不法占有财物的，成立财产犯罪。占有说也存在缺陷。例如，可能扩大处罚范围。因为，根据占有说，被害人骗取自己的被盗财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，以犯罪论处，这难以被国民接受。中间说是为了克服本权说与占有说的缺陷而产生的学说，意在既不扩大也不缩小财产犯的处罚范围。既然是立足于本权说与占有说之间的学说，就不可能不偏向某一学说，即或者是以本权说为基础的中间说（如有人认为，所有权以及其他至少大体上的理由的占有，才是诈骗、盗窃等罪的保护法益），或者是以占有说为基础的中间说（如有人认为，平稳的占有就是诈骗、盗窃罪的保护法益）。
可以得出结论，本权说已经被附有某种限定的占有说（以占有说为基础的中间说）取代，换言之，本权说早已退出历史舞台。
2．英美刑法关于诈骗罪法益的学说
在19世纪及20世纪初期的英国，行为人取回自己的所有物的行为，为了实现自己的权利而取得他人财物的行为、虽然没有权利但误认为自己有权利而取得他人财物的行为，均因为行为人诚实地相信自己的主张权利的行为，而不成立财产罪。这类似于本权说的立场。1986年的盗窃罪法（Theft
Act 1968）是英国财产罪法上划时代的法律，这不仅表现在从larceny到theft的名称变化上，而且表现在它构建了全新的财产罪法体系，从以往的本权说转向了占有说。
美国于1962年公布了模范刑法典，美国的判例与英国普通法的做法及Larceny Act的规定相同。但是从20世纪70年代开始，判例的态度发生重大变化。英美的判例虽然出现了由本权说向占有说转变的倾向，但与日本、德国相比，英美的本权说的色彩还相当浓厚。
3．对我国诈骗罪法益学说的反思
我国的刑法理论一直认为，诈骗罪的法益是公私财产的所有权，换言之，诈骗罪是对公私财产所有权全部权能的侵犯，对所有权整体的侵犯。但是，所有权说在理论上存在疑问。我国刑法学家张明楷教授认为：
“第一，物权可以分为自物权与他物权；所有权是唯一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，质权人享有占有质物，优先受偿、收取孳息等权利，同时负有妥善保管质物、返还质物的义务。显然，债务人或者第三人窃取、骗取质权人所占有的质物的，侵害了质权人对质物的占有与收益，应以盗窃罪、诈骗罪论处。但是，根据所有权说，他物权都不是刑法保护的法益。这显然过于缩小了刑法保护的范围，不利于发挥刑法保护法益的作用。
第二，我国刑法没有将财产罪的对象分为财物和财产性利益予以规定，但理论上应当肯定财产性利益属于财物，即财产性利益完全可以成为诈骗罪的对象，故债权可能成为诈骗罪的法益。例如，行为人通过银行的电脑终端将他人的存款转移至自己名义的存折中，成为自己的存款。在还没有取出存款时，行为人只是非法取得了存款债权，而没有取得狭义的财物。这种行为虽然没有侵犯所有权，但无疑构成财产罪。可是，通说仅将财产所有权作为诈骗罪的法益，这必然使得刑法的保护范围过窄。
第三，所有权说认为，诈骗等大部分财产罪所侵犯的并不仅仅是四项权能中的某一项，而是侵犯了财产所有权整体，使财物所有人在事实上永久、完全地丧失对财产占有、使用、收益和处分的可能性。但是，一方面，既然占有、使用、收益、处分是所有权的权能，就是对所有权的侵犯，如同对一个人肢体的伤害就是对人的伤害一样；另一方面，商品经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离既可能给所有人带来相应的价值也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法当然应当保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。”
所有权说是计划经济的产物。在计划经济下，所有权与占有权几乎不曾分离，财产所有权的各种权能一般融为一体而并不分离，凭借所有权获取收益同占有、支配和处分财产的权利体现在同一个主体身上。在这种财产关系极为简单的情况下，所有权说得以盛行。但随着财产关系的复杂化，所有权说在实践上也遇到了许多具体难题。张明楷教授进一步指出：
“第一，根据所有权说，对于骗取、盗取自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为诈骗、盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买钢琴的情况下，被害人B与店主A约定，在B交付20%的首付款之后、付清全部货款以前，钢琴由B占有、使用，但所有权属于A，即只有当B付清全部货款时，钢琴的所有权才转移给B。而在B交付首付款将钢琴合法占有之后，A将B占有的钢琴盗回。根据所有权说，A只是盗窃了自己所有财物，没有侵犯他人的财产所有权，不成立盗窃罪。这不仅不利于保护被害人的财产，而且导致无财产秩序可言。
第二，根据所有权说，对于骗取、窃取他人占有毒品等违禁品的行为，不能认定为诈骗罪、盗窃罪，因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。可事实上，司法机关对骗取、窃取毒品等违禁品的行为依然认定为诈骗罪、盗窃罪。于是，所有权说不得不认为，这种行为侵犯了国家的财产所有权。但这种理由并不成立。首先，国家机关没收、追缴毒品等违禁品后予以销毁时，并不是以所有人的身份处分毒品。其次，即使国家可能对毒品等违禁品具有所有权，但在国家还没有没收该毒品时，国家对该毒品实际上也没有所有权。因为所有权取得的具体时间应以交付的时间为标准来确定。所谓交付，是指将具体的财产或所有权凭证移转给他人的行为。就没收而言，国家现实的实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收但并未没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。最后，如果说骗取、窃取毒品的行为侵犯了国家对毒品的所有权，那么，非法持有毒品就是非法占有国有财产，吸食毒品就是侵吞国有财产，出卖毒品就是出售国有财产。这恐怕不可思议。
第三，所有权说难以回答骗取他人用于违法犯罪的财物（主要包括犯罪工具与犯罪组成之物）的行为，是否构成诈骗罪的问题，以犯罪组成之物为例。赌博（以构成赌博罪为前提）时所使用的赌资属于犯罪组成之物或组成犯罪行为之物。显然，诈骗、抢劫赌资的行为构成诈骗罪、抢劫罪。但是，所有权说并不能说明该诈骗、抢劫罪侵犯了谁的所有权。当然，通说也会认为该行为侵犯了国家的所有权。但如前所述，在国家没有没收赌资的情况下，国家对赌资根本不享有所有权，诈骗、抢劫国家还没有没收的赌资的行为，当然没有侵犯国家的财产所有权。如果认为国家尚未没收的赌资也是国有财产，那么，以赌博为业并赢得他人赌资的行为，不仅成立赌博罪，而且成立侵占罪（将国有财产据为己有）。这或许令人费解。
第四，所有权说不能回答行为人（甲）以欺骗手段从盗窃犯（乙）处骗取其所盗财物（丙所有）的行为是否构成诈骗罪的问题。根据所有权说，甲从盗窃犯乙处盗窃其所盗窃的丙的财物时，仍然成立盗窃罪，因为甲的行为仍然侵犯了丙的财产所有权。但是，一旦将盗窃案变为诈骗案，所有权说就存在疑问。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生认识错误——基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。诈骗罪的受骗者与被害人既可能是同一人（两者间诈骗），也可能不是同一人（三角诈骗）。当受骗者与被害人不是同一人时，受骗者必须具有处分被害人财产的权限或者地位。否则，行为人的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪或者其他犯罪。在本段开头所举的甲骗取乙所盗财产的设例中，由于丙并没有被骗、也没有处分财产，所以，如果根据所有权说认定甲的行为侵犯了丙的财产所有权，就必须肯定受骗者乙具有处分丙的财产的权限或者地位。但是，无论如何也难以肯定乙具有处分丙的财产权限或地位，否则便肯定了乙占有该财物的合法性。不难看出，所有权说原本不能就上述设例得出甲成立诈骗罪的结论，但所有权说却偏偏得出了这种结论。这似乎自相矛盾。”
4．我国诈骗罪法益的重构
于是，我国刑法理论界开始重新构建诈骗罪的法益。我国刑法学家刘明祥教授认为：“从马克思主义关于犯罪本质的学说来看，财产罪的本质是侵犯财产所有权，刑法规定处罚财产罪的目的也是为了保护财产所有权。由此而论，前述本权说较为可取。而占有说把占有本身视为财产罪的保护法益，经济的财产说将所有具有经济价值的利益都作为财产罪的保护法益，这都没有触及财产罪的本质，并且有扩大财产罪处罚范围的危险，与刑法的谦抑性原则也不符。不过，传统的（或狭义的）本权说、法律的财产说主张，完全以民事法律作为判断是否侵犯了财产所有权的根据，否定刑法可以采用相对独立的实质的标准来作判断，这又走向了另外一个极端，会过于缩小财产罪的处罚范围，不利于保护财产所有权。”
我国刑法学家张明楷教授则认为：“诈骗、盗窃等财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有不存在与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者的情况下，则不是财产罪的法益。”这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和把握。“本权”包括合法占有财物的权利（如他物权）以及债权；在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分权，否则就是享有所有权了。“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。“占有”包括事实上的支配与法律上的支配；事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态；事实上的支配并不要求现实的握有，根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质，可以认为主体占有财物的，就属于事实上的占有。
张明楷教授的观点并不是持单纯的占有说。财产关系相当明确，不需要通过法定程序即可恢复应有状态的占有，不是财产罪的法益。例如，在通过法律难以或者不可能恢复应有状态的紧急情况下，于现场还来得及挽回损失时，对方对财物的占有就不属于需要通过法定程序恢复应有状态的占有，被害人采取措施取回财物的，不成立财产罪。不仅如此，在需要通过法定程序恢复应有状态的情况下，如果占有者对财物的占有不存在与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产罪的法益。例如，甲盗窃了乙的一辆摩托车，一个星期后，乙发现甲盗窃了自己的摩托车并将该摩托车窃回的行为，即使不符合自救行为的特征，但由于乙是本权者，占有者甲对摩托车的占有与本权者的对抗关系没有合理理由，故相对于乙恢复所有权的行为而言，甲对摩托车的占有不是财产罪的法益，乙的行为不成立盗窃罪。但相对于第三者而言，甲对摩托车的占有仍然是财产罪的保护法益。此外，如果乙并非盗回自己所有的摩托车，而是盗窃甲所有的其他财物，即使其所盗财物相当于或者少于摩托车的价值，但由于不是恢复权利行为，依然成立盗窃罪。
张明楷教授采取上述观点的理由如下：
第一，刑法分则第五章在规定诈骗罪对象时，使用的是“公私财物”一词。从词语上看，公私财物既可以理解公私所有的财物，也可以理解为公私占有的财物，因此，上述观点不致违反刑法的规定。不仅如此，刑法分则第五章的标题为“侵犯财产罪”，财产与所有权概念存在的区别，财产既可以指所权、其他物权，也可能指知识产权。所有权只是财产的一种形态。因此，上述观点完全符合刑法分则第五章的“侵犯财产罪”的概念。
第二，推行市场经济体制以来，所有权与经营权相分离的现象普遍存在；股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权；物权与债权相互交融，二者界限日益模糊；信托业蓬勃发展，而受托人、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权利则不甚明了。这些都决定了必须将所有权以外的一些利益也作为法益予以保护。
第三，根据刑法第二条与第十三条的规定，刑法应当保护财产所有权。但是，保护财产所有权的前提，是有效地保护对财物的占有本身。因为，无论是对于所有人本人而言，还是对非所有人而言，占有都是实现其他权能的前提。既然如此，对占有本身就必须进行保护，否则必然造成财产关系的混乱。然而，为了保护基于正当合法理由的占有，其前提是有必要保护占有本身。将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护的法益，实际上才更有利于保护财产所有权。
第四，根据上述观点，可能导致这样的现象：在民法上属于非法占有，而刑法却予以保护。然而，首先，在民法上，非法占有确产不受到保护，但这只是说明，当占有非法从所有权中分离出去以后，应当通过法律程序恢复应有状态，而不是说因为行为人非法占有他人财物，所以该占有本身不受法律保护。也就是说，所谓民法不保护非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有。其次，刑法并不只是民法的保障法，而是其他一切法律的保障法，严重违反其他法律的行为，也可能成为刑法的规制对象；况且，刑法是根据自身的目的与任务选择规制对象的，在某些情况下，并不违反其他法律的行为也可能被刑法规定为犯罪行为。
第五，占有说往往被人们认为扩大了处罚范围，最为典型的是，根据占有说，诈骗罪的被害人从诈骗犯那里骗回自己被骗财物的行为，也成立诈骗罪。但对占有作了两个限制：一是当通过法定程序恢复应有状态的占有；二是如果对财物的占有不存在与本权者相对抗的合理理由时，相对于本权者恢复权利的行为而言，不属于财产犯的法益。因此，上述观点不会扩大处罚范围。
另外，有的学者认为，诈骗罪的客体是所有权及其他本权即占有权或者占有事实本身。总之，关于诈骗罪的客体，不能一概而论，应当具体问题具体分析。通常而言，诈骗罪的客体是财产所有权，但在某些特殊诈骗的场合下，其侵犯的客体是由所有权派生的本权即占有权，甚至于占有事实本身。总之，对于诈骗罪的客体，“占有说”是比较妥当的。
笔者认为，科学理解诈骗罪的法益，对于正确认定诈骗的罪与非罪、此罪与彼罪，意义重大。对于诈骗罪的法益（客体），我国刑法理论通说认为是公私财物所有权，统称为“所有权说”。但深入分析司法实践中诈骗罪的对象所涉及的各种复杂的利益关系，就会发现“所有权说”客体理论将会使一些本已构成诈骗罪的危害行为不能纳入到刑法追踪的视野。因此，“所有权说”已经被历史淘汰，对诈骗罪的法益（客体）重新进行界定就显得尤为必要。借鉴日本刑法关于“本权说”、“占有说”、“中间说”的理论，诈骗罪的法益也就得以准确揭示。
正如前文所述，“本权说”会缩小诈骗罪的处罚范围，因而不全面；“占有说”会扩大诈骗罪的处罚范围，因而有缺陷；而“中间说”会偏向“本权说”或者“占有说”，因而不可取。因此，诈骗罪的法益，首先要立足“本权说”，其次要对“占有说”进行合理的限定。综上所述，笔者认为，张明楷教授主张诈骗、盗窃等财产罪的法益“首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有”，即诈骗罪的法益是“财产所有权及其他本权，以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有”，准确地揭示了诈骗罪法益的内涵和外延，是科学、合理的。笔者赞同这种观点。
2．1．3 诈骗罪的对象
（一）诈骗罪对象的概念
诈骗罪属于侵犯财产罪。财产罪的对象是他人的财物与财产上的利益。在财产罪中，以财物作为侵害对象的是财物罪，以财物之外的财产性利益作为对象的是利益罪（或得利罪）。行为的对象是财物还是财产性利益，对盗窃罪之类的仅以财物作为侵害对象的犯罪来说，事关犯罪的成立与否；对诈骗罪之类以财物和财产性利益两种都作为侵害对象的犯罪而言，则涉及到法律条文的具体适用乃至处刑轻重的问题。关于财物的概念，是否既包括有形物，又包括无形物与财产性利益，各国刑法大多未作规定，由此产生众多分歧。其中，涉及如下几个问题：（1）财物是否仅限于有体物；（2）财物是否仅限于动产；（3）财物是否仅限于有经济价值之物；（4）财物是否属于他人之物；（5）财物是否包括财产性利益。
笔者认为，诈骗罪的对象是非常广泛的，包括一切有价值的财物和财产性利益。笔者将在下文予以详细论述。
（二）诈骗罪对象的具体范围
笔者认为，对诈骗罪侵犯的对象应作广义理解。根据我国刑法的规定，诈骗犯罪侵犯的对象是公私财物，包括生活资料和生产资料、自然物和劳动产物、动产以至不动产如房屋等。诈骗罪的对象也包括无主物，以诈骗手段骗取无主物的，应以诈骗罪论处。公民个人的财物，无论是合法的还是非法的，均可以成为诈骗罪侵犯的对象。就财物的外形而言，作为诈骗罪的对象，不仅限于有体的财物，还包括无体的财物，如电力、煤气、热能等；既包括有形物，也包括无形物，如智力成果等。作为诈骗罪侵害对象的财物必须是有价值之物，无任何价值的东西，刑法当然不必给予保护。并且财物的价值只限于金钱价值或交换价值，只能从客观上来作判断。如果某种物品不具有金钱价值或金钱价值很低，但却有其他方面的重要价值，如打印在一张纸上的重要国家机密，刑法固然要给予保护，但不应该当财物来保护。另外，财物价值的大小对决定诈骗行为的社会危害性程度有重要意义，侵害财物的价值很低，通常其社会危害性程度也很低，因而不必要当犯罪来处罚。财物即使是有体物并且有一定的价值，如果不属于任何人所有，那也不能成为财产罪的侵害对象，同样不能构成诈骗罪的侵害对象。
财物还包括违禁品，因为没收违禁品需要通过法律程序，故对违禁品的占有也是刑法所保护的法益，违禁品能成为刑法上的财物。财物也包括葬祭物，根据社会的一般观念，葬祭物仍然由死者亲属占有，葬祭物可以成为财产罪的对象。财物应该包括人的身体，从人的身体上分离出来的部分，如血液，可以成为财产罪的对象。财物还包括财产凭证，持有人丧失财产凭证的后果常常是导致财产的损失，行为人不法取得财产凭证往往能够进一步取得他人财物。总之，作为侵犯财产罪对象的财物，总体上说，包括具有价值与管理可能性的一切有体物、无体物与财产性利益。
（三）财产性利益是诈骗罪的对象
财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益。这种利益既可能是永久的利益，也可能是一时的利益；既可能是积极利益，也可能是消极利益。积极利益是指取得权利之类的含有积极增加财产意义的利益；消极利益是指免除债务之类的不消极减少财产而产生的利益。
日本刑法第246条第2款单独规定了利益诈骗罪，利益诈骗罪的对象就是财产性利益。如以诈骗手段骗取他人承诺免除自己的债务、延期偿还债务、提供劳役或获得担保等都是财产性利益。利益的取得必须以被欺骗者的特定的处分行为为根据，该处分行为在法律上是否有效，在所不问。
关于诈骗罪对象的立法，外国刑法采取以下几种体例：
一是将财物与财产性利益分别规定。如《日本刑法典》第246条规定的诈骗罪对象仅限于“财物”，但该条第2款规定：“以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同”。英国1968年的《盗窃罪法》也将诈骗财物与诈骗财产性利益分别规定。二是将财物与财产性利益规定在同一条款中。如《韩国刑法典》第347条第1款规定诈骗罪的对象为“财物”或者“财产上之利益”。三是以“财产”、“不正当利益”等概念包含财物和财产性利益。如《德国刑法典》第263条所规定的诈骗罪对象是“财产”，其中的“财产”便包含了动产、不动产等财物以及财产性利益。
上述三种体例形式有异，但实质相同：其一，财物与财产性利益是两个不同的概念。如果刑法明文规定的对象为财物或动产，侵犯财产性利益的行为就不构成犯罪。其二，诈骗罪的对象宽于盗窃罪对象，即盗窃罪对象仅限于财物，而诈骗罪对象包含财物与财产性利益。诈骗罪对象之所以宽于盗窃罪对象，主要原因在于：盗窃罪是违反被害人意志而转移占有，但一般而言，未经被害人同意，几乎不可能转移不动产与财产性利益，也难以产生实际效果，况且很容易通过民事手段恢复原状；但诈骗罪则不同，由于转移不动产或财产性利益的行为，得到了受骗者或被害人的同意，行为人不仅能够取得不动产或财产性利益，而且难以通过民事手段补救。由此可见，诈骗罪对象宽于盗窃罪对象的立法例具有合理性。
财产性利益可以成为诈骗罪的对象，有以下三种理由：
1．财产性利益是诈骗罪的对象，具有合目的性与具体的妥当性
财产性利益是诈骗罪的对象，具有合目的性与具体的妥当性，理由如下：
首先，《刑法》分则第五章规定的是侵犯财产罪，反过来说，《刑法》分则第五章的目的在于保护财产。《刑法》分则中的章节标题，对理解章节之下的的法条的保护法益，具有不可低估的指导意义。《刑法》分则第五章的标题，指明了其保护的法益为财产。“财产”一词在各国立法和法学著作中，往往具有多重的含义。我国法律在不同的意义上使用“财产”概念。《民法通则》第五章第一节标题为“财产所有权与财产所有权有关的财产权”，其中的“财产”指财物，而《继承法》第3条规定的“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”中的“财产”，则泛指有体物、财产权与财产义务。事实上，现代社会对财产的衡量，已由对实物的占有让位于主体实际享有利益的多寡，财产权表现为庞大的权利系统，并可抽象为具有财产性质的利益。换言之，财产是主体在物上的权利或加于其他人的非人身性权利，前者包括主体在物上的所有权或其他排他性权利，后者则包括债权和其他含有财产内容的请求权。既然如此，从逻辑上说，作为刑法分则第五章的保护法益，当然不能排除财产性利益。进一步而言，既然《刑法》分则第五章标题表明其保护法益是财产，那么，对该章各个法条所述“财物”就应当作为财产的表现形式来理解，即应当将财物解释为“具有财产性质的利益”，包括财物与财物以外的具有财产价值的能够满足人的需要的利益。
其次，财产性利益是法所保护的一种重要利益，将其作为诈骗罪的对象，具有现实的妥当性。因为财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异；况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物。如果不将财产性利益作为诈骗罪对象，就会导致处罚的不公平。例如，甲使用欺骗手段取得他人1万元现金；乙采用欺骗手段使他人免除自己1万元的债务；丙利用欺骗手段使银行职员将他人的1万元的存款转入自己的帐户。可以说，甲、乙、丙三人的行为都是给他人造成了1万元的财产损害，法益侵害性质与程度没有区别。如果对甲的行为以诈骗罪论处，对乙、丙的行为只是追究民事责任，则违反了刑法的公平正义性。正因为如此，司法实践中，一般将骗取财产性利益的行为认定为诈骗罪。例如，根据最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。”所谓“骗免”养路费、通行费等各种规费，实际上是指使用欺骗方法，使他人免除自己的债务；债务的免除意味着行为人取得了财产性利益。
再次，从刑法与民法的关系来考察，刑法也应当保护财产性利益。根据刑法的谦抑性原则，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护法益时，就不能将其规定为犯罪。据此，如果民法能够抑止所有侵犯财产的行为，刑法就没有必要将侵犯财产的行为规定为犯罪。但民法对所有权、债权及其他财产性利益的保护不是万能的；民法不足以保护债权及其他财产性利益的情况是大量存在的；在财产关系极为复杂的当今社会，认为完全可以通过民法补救被害人的债权、财产性利益的损害，也是不现实的。所以，当民法不足以保护所有权时，才由刑法保护；而当民法不足以保护债权及其他财产性利益时，不能由刑法保护，这显然不利于保护财产。当民法不足以保护债权及其他财产性利益时，由刑法予以保护实属理所当然。
最后，刑法的相关规定表明财产性利益可以成为诈骗罪对象。例如，《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的表现形式之一是，“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。货物、货款、预付款都是财物，但担保财产则不限于狭义财物，而是包括了债权等财产性利益。可见，合同诈骗罪的对象可以是财产性利益。再如，《刑法》第210条第2款规定：“使用欺骗手段骗取增值税专用发票的，依照本法第266条的规定定罪处罚。”增值税等发票本身虽然是有形的，但上述规定并不是旨在保护这种有形的发票本身，而是保护有形发票所体现的财产性利益（抵扣税款、出口退税）。
2．将财产性利益解释为财物，符合罪刑法定原则
如果同时从罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面出发，将诈骗罪对象的“财物”解释为包括有体物、无体物与财产性利益，并不违反罪刑法定原则。理由是：
第一，某种解释是否违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还表现考虑处罚的必要性。对一个行为的处罚必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释的可能性越小。如前所述，诈骗数额较大的财产性利益的行为具有处罚的必要性，所以，对“财物”有做广义或扩大解释的必要性。第二，应当通过一般人的接受程度判断某种解释是否会侵犯国民的预测可能性、是否违反罪刑法定原则。一种解释结论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。由于诈骗财产性利益的行为本身具有明显的法益侵犯性，将其作为诈骗罪处罚，容易被一般人接受，因而不会侵犯国民预测可能性。第三，解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜定为类推解释。如前所述，将诈骗罪对象的“财物”解释为包含财产性利益，与刑法的相关规定是协调的，不产生任何矛盾。第四，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断，而不能根据外国的刑法用语得出结论。在我国刑法没有将财物与财产性利益分别并列规定的情况下，就不应当照搬日本、韩国的解释。在刑法明文区分财物与财产性利益的情况下反而可能将财产性利益解释为财物。反过来也能说明这一点。第五，实际上，在我国刑法条文中，财物与财产两个概念并没有明显区分，实质可以认为，二者基本上是存在相同意义上使用的概念。例如，《刑法》第64条规定“犯罪分子违反所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，其中“犯罪分子违反所得的一切财物”，当然包括狭义财物以外的财产与财产性利益。
3．作为诈骗罪对象的财产性利益的限定
一般来说，国外刑法理论对财产性利益做宽泛的解释。但是，认为财物概念包含财产性利益，并不意味着任何侵犯财产性利益的行为都成立财产罪，不意味着任何骗取财物的行为都成立诈骗罪。诈骗财产性利益的行为是否成立诈骗罪，还要通过考量欺骗的程度、数额的大小、被害人是否遭受财产损害等因素来决定。对于作为诈骗罪对象的财产性利益，作出如下限定是必要的：
第一， 财产性利益的内容必须是财产权本身，即取得他人的财产权或者通过使他人免除债务而使他人丧失财产权时，才可能成立诈骗罪。第二，财产性利益应限于具有管理可能性、转移可能性的情形。否则，便不存在处分财产性利益的可能性，当然不可能成立诈骗罪。第三，虽能满足人的需要与欲望，但不具有经济价值的利益，不能成为诈骗罪对象的财产性利益。第四，取得利益同时导致他人遭受财产损害时，才能认定为财产性利益。换言之，行为人取得财产性利益意味着妨碍被害人享受利益时，才可能认定为诈骗罪。
综上所述，笔者认为，财产性利益，对于我国刑法理论界来说，还是个比较陌生的概念。我国传统的刑法理论认为诈骗罪的对象仅是公私财物，没有将财产性利益涵盖在内。这大大缩小了诈骗罪的处罚范围，也严重影响了诈骗的罪与非罪、此罪与彼罪的认定。在国外的刑法理论，财产性利益是很重要的概念。诈骗罪对象的公私财物，财物和财产利益是有区别的。为了区别财产和财产性利益，国外一些刑法分则分别规定诈欺取财罪和诈欺得利罪，这是值得借鉴的。鉴于我国刑事立法的现状，在没有将诈骗罪细分为利益诈骗罪、准诈骗罪、诈欺得利罪、诈欺取财罪、骗取服务罪等罪的情况下，通过合理解释，将财产性利益解释为诈骗罪的对象，无论在理论上还是司法实践中，意义都很重大。
下面的案例，进一步说明对诈骗罪对象的认定：
【案例2】
张某因宅基地与邻居李某多次发生吵打。２００4年５月，双方再次发生纠打，张某在纠打中被李某打伤。为报复李某，张某对外扬言，谁把李某打成残疾，自己愿意给付５万元作为报酬。在本地打工的外地人杨某得知这一情况后，主动上门找到张某，称自己愿意干。张某信以为真，当场给付杨某现金２．５万元，并答应事后再给付另一半。谁知杨某得款后当夜携款逃回老家，后被抓获。
在本案中，对张某构成教唆罪没有分歧，但对杨某以帮助他人行凶为由骗取２.５万元的行为是否构成诈骗罪，有两种不同意见。第一种意见认为，杨某从张某处骗取２.５万元的行为不构成诈骗罪。第二种意见认为，杨某的行为构成诈骗罪。
笔者同意第二种意见，即杨某的行为完全可以构成诈骗罪。第一，受欺骗的张某虽然是基于雇人行凶的不法原因而给付杨某２.５万元，但所交付的这２.５万元本身是能够体现财产所有权关系的财物。也就是说，无论财物是合法所有物，还是犯罪所得的赃物，或者用于从事违法犯罪活动之物，都能够成为财产罪的侵害对象。第二，诈骗罪的本质是骗取他人占有的财产。杨某以帮助行凶为由从张某处骗取２.５万元的行为，也同样具备这种本质特征。第三，现行刑法对诈骗罪的成立，并没有将行为人实施诈骗行为时的动机如何作为构成要件的要素，只要认为无行为人的欺诈行为就不会有交付财物的事情发生即可。而本案中杨某以帮助张某行凶为由从张某处骗取２.５万元，完全符合诈骗罪的构成要件。第四，处罚这类诈骗行为，也并非是对从事违法犯罪活动者的非法利益的保护，而是为了维护国家的利益，避免出现“黑吃黑”或违法犯罪的“恶性循环”的现象。第五，此案的犯罪嫌疑人杨某，以诈骗方法取得他人基于不法原因给付的财物的行为，不法原因给付的财物也属于财产性利益，因此构成诈骗罪。在诈骗不法原因给付的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行为人侵犯了他人的财产，当然成立诈骗罪。
2．2 诈骗罪的犯罪客观方面
所谓犯罪客观方面，是指刑法规定的成立犯罪所必需的人的外在表现。根据我国刑法第266条的规定，诈骗罪在客观方面表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法，骗取数额较大的公私财物或者财产性利益的行为。诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
笔者重点论述这五个方面存在的争议。诈骗罪的犯罪客观方面，非常重要，对于正确区分诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪、盗窃罪、侵占罪、敲诈勒索罪、赌博罪、虚假广告罪、贪污罪、受贿罪，以及其他使用欺骗手段的犯罪，意义重大。
2．2．1 诈骗罪的客观构成要件
大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。这五个方面，有的学者称之为诈骗罪的基本构造；
有的学者称之为诈骗罪的五个要素，也就是诈骗罪的构成要件要素。 为了表述方便，笔者将这五个方面内容，统称为诈骗罪的客观构成要件。
诈骗罪的客观构成要件，是以诈骗罪的既遂为标准。如果不以既遂为模式，
则只有部分的客观构成要件。关于诈骗罪的客观构成要件，有四要素、五要素、三要素的争议。
四要素的观点有：
（1）成立诈骗罪一般要具备的客观要素包括：诈骗行为，使他人陷入错误，他人基于错误处分财产，行为人获取财产或财产性利益。
（2）诈骗犯罪的客观方面表现为行为人用欺骗的方法，使公私财物的所有人、占有人产生错误的认识，从而“自愿地”将自己所有、占有的财物交给犯罪分子或犯罪分子授意的第三人的行为。这一特征表明，诈骗犯罪的客观方面由如下要素构成：欺骗手段，错误认识，交付财物，损失或取得财物。
（3）诈骗行为的成立，必须同时具备以下几个要素：行为人采用了欺骗手段，受害人发生了错误认识，受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为，行为人获取财物或者财产性利益，且数额较大。
五要素的观点有：
（1）诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。其基本特征如下：1.客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。2.诈骗罪的主观方面是故意，即明知自己的行为会使他人陷入错误认识进而发生侵害他人财物的结果，并且希望或者放任这种结果发生，还具有不法所有他人财物的目的。不法所有他人财物的目的包括两种情况：一是使他人的财物转移为自己所有的财物（积极利益的增加）；二是使他人免除或者减少自己的债务（消极利益的减少）。
（2）诈骗罪与其他财产罪相比，其结构形式更为复杂。一般认为有五个要素：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付（或处分）财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人遭受财产损害。
三要素的观点为：
大陆法系国家刑法理论上的通说认为，上述五个要素也就是诈骗罪的构成要件要素。但是，各国刑法的规定并非完全如此。例如，德国刑法与瑞士刑法只规定了其中的三个要素，即欺诈行为、使被害人陷入错误、被害人遭受财产损害，其余两个要素，则被认为是不成文的构成要件要素。
笔者认为，四要素、五要素和三要素基本上大同小异，而且各个要素的表述也没有太大的差别，区分意义不是很大。但是，相对来说，五要素比较全面、详尽，符合诈骗罪既遂的表现形式，便于认定，笔者因此赞同五要素说。另外，对于受骗人、受骗者、被欺骗者，笔者统一规定为“受骗人”；对于被害人、被欺骗人，被害者，笔者统一规定为“被害人”。又因为诈骗罪存在典型模式（二者间诈骗）与非典型模式（三角诈骗）二种类型，在诈骗罪的典型模式中，由于受骗人与被害人是同一人，只存在行为人与被害人二方关系人；在三角诈骗中，由于受骗人与被害人不是同一人，因此存在行为人、受骗人、被害人三方关系人。所以，为了涵盖诈骗罪的典型模式与非典型模式，笔者将诈骗罪的客观构成要件表述为：
行为人实施欺骗行为——受骗人（被害人）陷入或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
2．2．2 行为人实施欺骗行为
按照诈骗罪的客观构成要件，在诈骗罪中，行为人必须首先实施欺骗行为。“欺骗”，在不同国家和地区有不同的称谓，有的称之为“欺诈”、“诈欺”、“欺罔”、“诈术”，等等。笔者统一称为“欺骗”。我国刑法第266条对诈骗罪的规定较为简短，理论界普遍认为诈骗行为的方法，即欺骗行为是“虚构事实、隐瞒真相”。但问题在于：欺骗行为的对象是什么？欺骗的实质是什么？欺骗的内容是什么？欺骗包括哪些方式？欺骗的类型指哪些？欺骗要达到什么程度才能构成诈骗罪？笔者就这些争议问题展开论述。
（一） 欺骗行为的对象
笔者将欺骗行为的对象称为受骗人（受骗人不一定是被害人；也可能在行为人实施了欺骗行为后，对方可能没有受骗。笔者统称为“受骗人”）成立诈骗罪，必须用欺骗手段使对方陷入错误，并基于该错误而进行财产处分行为，所以，欺骗行为的对方，即欺骗行为的对象（受骗人），必须是具有在事实上或法律上处分该财产的权利或地位的人。即，被欺骗的对方（受骗人）和具有处分权的人，通常必须是同一人。一般情况下，受骗人与被害人是同一人。但是在三角诈骗的情况下，受骗人与被害人不是同一人。
（二） 欺骗的实质
诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗人表示虚假的事项，或者向受骗人传递不真实的资讯。这些资讯或信息，可以全部都是虚假的，也可以部分是虚假的。但是，不能全部是真实的，否则不成立诈骗罪中的欺骗行为。诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受骗人）陷入或者继续维持处分财产的认识错误行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产处分行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。欺骗的实质就是使受骗人陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。
由此可见，行为人实施诈骗行为，行为人就“启动”了诈骗的程序，为实施诈骗行为骗取财物或者财产性利益做好铺垫。如果受骗者没有陷入错误，或者不是因为陷入错误而处分财产，便不成立诈骗罪。欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间是具有因果关系的，有了欺骗行为的“因”，才有被骗的“果”。
（三） 欺骗的内容
欺骗的内容有很多种形式，归纳起来，可以分为两类：一类是就事实进行欺骗，另一类是就价值判断进行欺骗。下面分别予以论述：
1．就事实进行欺骗
“事实”，是指现在或过去的具体历程或状态，并且具有可以验证其为“真”或“伪”之性质者。 我国刑法将诈骗行为表述为“虚构事实，隐瞒真相”，“虚构事实”是指行为人利用被害人的心理弱点，无中生有，编造假情况，骗取被害人的信任，让其“自愿”交出财物给行为人。“隐瞒真相”是指掩盖客观存在的事实，使被害人陷入错误而上当受骗。
所谓的“虚构事实”便是对事实进行欺骗。对“事实”不能理解过于狭窄。事实不限于自然事实，还包括行为人或者他人已经实施的行为、行为人的身份、行为人的能力等等。事实不限于事物的过程，还包括规则及含义。事实不限于客观的外在的事实，还包括主观的心理的事实。后者指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者维持认识错误。事实可以分为过去的事实、现在的事实与将来的事实，它们均可以构成诈骗罪。
2．就价值判断进行欺骗
价值是人们关于世界或社会“应当如何”的主观意愿。 价值判断相对应逻辑判断而言，价值判断也不同于事实，因为价值是由人作出的评价与判断，所以有不同见解，见仁见智。能否就价值判断进行诈骗，德、日与美国刑法理论上存在争议。有持否定说，有持肯定说。
有的学者赞同肯定说，即价值判断（或）意见（观点）表示可能构成诈骗罪中的欺骗。理由如下：
“首先，欺骗行为的实质，是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误。既然如此，就不能将欺骗限定在真假之间，在此问题上，没有必要强行区分事实的表示与价值的判断。其次，价值判断虽然因人而异，但通常情况下也有大体公认的标准。人们之所以称某种广告为夸大广告，显然是因为该广告宣传的内容与事实有不符合之处。所以，行为人完全可能就价值判断作出虚假表示。也正因为如此，价值判断及其他意见的表示的确可能使他人产生认识错误进而处分财产。再次，从社会关系的复杂化以及刑法对现实的适应性来考察，也应承认诈骗罪中的欺骗行为包括就价值判断进行欺骗。刑法理论应当直面社会现实，在社会现实要求将价值判断的虚假表示认定为欺骗的情况下，决不能墨守成规。又次，某些夸大广告并不构成诈骗罪的欺骗，并不是因为其属于对价值判断的表示，而是因为其法益侵害性比较轻微，因而没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度。最后，我国刑法第二百六十六条并没有对欺骗方法进行特别限定，因而没有必要严格区分。在承认诈骗罪的欺骗行为包含就价值判断进行欺骗，既不违反罪刑法定原则，也符合保护法益目的的情况下，没有理由将就价值判断进行欺骗的行为排除在诈骗罪之外。”
笔者也同意肯定说，认为价值判断能够进行诈骗。价值是关于世界或社会应当如何的主观意愿，受骗者在行为人的欺骗行为作用下，陷入或者维持认识错误，“自愿”处分或交付财物，从而遭受财产损害。这完全符合诈骗罪的客观构成要件。
（四） 欺骗的方式
欺骗的方式指用什么方式进行欺骗。欺骗行为既可以是语言、文字的陈述，
也可以是举动的虚假表示。举动的虚假表示又可以分为明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）。前者如，一个无业人员穿上工商人员或者警察制服的行为，就可能成为诈骗罪中的欺骗行为。
后者如，行为人在饭店点菜就默示了他（或其他人）打算支付餐费；行为人在出卖某项财物时就默示了他是有权处分财物的人；行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币；如果行为默示的内容与事实相反，就属于默示的举动欺骗。
是否存在举动的虚假表示，需要根据行为时、行为前乃至行为后的各种情况进行判断。明示的举动欺骗往往容易认定。默示的表示则难以认定。何种行为可称得上默示的表示，难以一概而论，往往取决于具体的交易内容。
不作为能否成立诈骗罪，本论文不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否由不作为构成。对此，存在肯定说与否定说的争议。笔者同意肯定说。“诈骗行为，可以由不作为的方式实施。不作为的诈骗，以明知对方已经陷入错误，但不告知事实真相为内容。成为不作为的欺骗，其前提是必须事先让对方陷入错误。只有认识到对方已经陷入错误之后，行为人才产生告知事实真相的法律上的义务。如，已经认识到对方错误地多付给自己钱，但不说明而收下的场合，即所谓的找钱诈骗。明知对方多给了自己钱，意图得到该钱而接受的时候，就是诈骗罪的着手，将该钱放入钱包，就是诈骗既遂。将多找的钱拿回家之后才意识到多拿了人家的钱，但是不返还的时候，就是侵占罪。因为，它不是利用对方的错误而取得财物，只是取得了自己偶然占有的财物而已。告知义务虽然以法律、合同、习惯等为根据，但仅有告知义务还不够，按照成立不作为犯的一般原则，行为人只在具有应当告知的保证人义务的场合，才能成立欺骗。不作为的欺骗必须具有告知义务，但是，作为（举动）的欺骗则不需要有告知义务。例如，在无钱吃住的欺骗行为中，完全没有付帐的意思而欺骗别人，订购饭菜，或预定房间，这便是作为形式的欺骗，而不是违反应当告知身无分文的告知义务的不作为形式的欺骗。”
不作为的欺骗，大多表现为在他人事前已经陷入认识错误，或者由于欺骗行为以外的事实陷入认识错误的情况下，由于行为人没有履行说明真相的义务，导致他人继续维持或强化认识错误。不作为的欺骗要达到值得科处刑罚的程度，就必须与作为具有等价性。因为，不作为的欺骗属于不真正不作为犯，而在不真正不作为犯中，并不是只要不作为与侵害结果之间存在因果关系，就肯定构成要件符合性。不作为成立欺骗，显然以行为人具有告知真相义务（或说明义务）为前提。根据我国刑法总论的理论以及民法原理，不作为的欺骗的作为义务，主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务。不作为的欺骗应与通过举动的作为的欺骗相区别，尤其要区分不作为的欺骗行为与作为的默示的表示。当根据社会的一般观念，行为人要求他人提供需要代价的某种商品或服务，就意味着行为人具有支付代价的意思与能力时，行为人虽然没有支付的意思与能力，却仍然要求他人提供某种商品或者服务的，就应认定为举动的作为欺骗，而非不作为欺骗。
（五） 欺骗的类型
根据受骗者事先是否存在认识错误，可以将欺骗类型分为两种：一是在他人没有任何认识错误的情况下，行为人使用欺骗的手段使他人陷入处分财产的认识错误。二是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，行为人通过欺骗行为使他人继续维持处分财产的认识错误。不管是作为还是不作为，都存在这两种类型。在司法实践中，欺骗通常表现为前一种类型，但不能因此而否认后一种类型。之所以肯定使他人继续维持或者强化认识错误的行为属于欺骗行为，是因为这种欺骗行为能够成为行为人处分财产造成财产损失的原因。也正是基于这样的理由，这种类型的欺骗行为的成立范围也是具有界限，而非漫无边际的：
“首先，就作为的欺骗而言，在他人已经陷入了认识错误的情况下，具有下列情形之一的，能够成立欺骗行为：（1）他人虽然陷入认识错误，但在原本可以立即发现认识错误的状态下，行为人通过欺骗行为使其不能或者难以发现认识错误而继续维持认识，进而处分财产。（2）欺骗行为进一步强化他人的认识错误，使他人处分财产。其次，就不作为的欺骗而言，在他人已经陷入了认识错误的情况下，行为人没有履行告知义务，使他人继续维持或者强化认识错误，进而处分财产的，成立诈骗罪。但是，如果他人陷入错误并不是行为人的行为所引起，而且行为人对于他人的认识错误没有说明义务，只是单纯利用他人的认识错误取得财物的，不宜认定为诈骗罪。”
（六） 欺骗的程度
国外刑法理论与审判实践都要求欺骗必须达到一定程度，但理由却不相同。诈骗罪的本质也是侵害法益，但是，刑法并不禁止任何法益侵害行为，只是禁止值得科处刑罚的法益侵害行为。另一方面，欺骗行为的实质是使人陷入认识错误或者继续维持认识错误；如果某种虚假表示根本不能使人产生或者继续维持认识错误进而处分财产，则不可能成为诈骗罪中的欺骗行为；如果某种虚假表示导致他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的可能性很小、危险性低，不属于值得科处刑罚的法益侵害行为。所以，虚假表示是否属于欺骗行为，关键在于该行为在具体的事态下是否具有使他人陷入或者继续陷入维持认识错误进而处分财产的一定程度的危险性。如果欺骗行为具有这种危险性，即使对方没有陷入认识错误，在理论上也属于诈骗未遂；具有这种危险性，使对方陷入或维持认识错误进而处分财产的，则成立诈骗既遂。反之，不具有这种程度的危险性的，不属于诈骗罪的欺骗行为。能否称为欺骗行为，应客观地判断，不受被害人特别容易受欺骗等因素左右。对方实际上是否可以成为受骗者的一般人，即包括知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者，但不完全包括完全没有认识与处分能力的幼儿与精神病人。也可以说，这里的“一般人”是指像受骗者那样的具体的一般人，而不是抽象的一般人。某种行为是否属于诈骗罪中足以使一般人陷入或者维持错误的欺骗行为，要根据行为当时的各种具体情况判断，其中最重要的当然是虚假表示的内容。（1）如果行为人对商品等只是极为抽象的夸张，通常不足以使一般人陷入认识错误。（2）对于需要鉴别力才能从事的交易，单纯的沉默不能认定为欺骗行为。（3）所谓客观判地断，并非不考虑受骗者的性格、年龄、能力、知识、经验等事项。相反，应当将受骗者的一切情况作为判断资料，再根据客观标准进行判断。尤其当受骗者为知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者时，应当缓和欺骗行为的程度要求。因为，欺骗的程度必须在与受骗者的关联上进行限定，即在与受骗者的关系上，行为人是否作出了虚假表示或没有履行告知义务。
2．2．3 受骗人（被害人）陷入或者继续维持认识错误
（一）认识错误在诈骗罪中的意义
行为人实施欺骗行为是要让对方陷入错误然后交付财产。对方的错误与行为人的欺诈行为之间必须有因果关系。同时，在欺诈行为与对方交付财产之间，对方的错误又是必不可少的中介环节，即必须是由于欺诈行为使对方产生错误从而交付财产，才成立诈骗罪。也就是说，对方的错误与交付财产之间同样要有因果关系，否则，即便对方交付了财产，也不构成诈骗罪。
对方的错误作为诈骗罪的必备环节，在许多国家的刑法中有明文规定。例如，德国刑法第263条规定，只有“以欺骗、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷入错误中，因而损害其财产的”，才能构成诈骗罪。法国刑法第313条规定，“使用假名、假身份证，或者滥用真实身份，或者采取欺诈伎俩，欺骗自然人或法人，致使其上当受骗，损害其利益或损害第三人利益，交付一笔资金、有价证券或任何其他财物，或者提供服务或同意完成或解除某项义务之行为，是诈骗罪”。
（二）认识错误的标准
判断受骗人是否发生认识错误的标准是什么？我国刑法学界对此存在主观说与客观说二种观点，争论激烈。主观说认为，在社会生活中，由于人的智力千差万别，欺骗达到何种程度才足以使人产生认识上的错误，难以确定一个统一的标准。一般应对受骗人的智能、性格、知识、年龄、职业、经验等具体情况加以客观考察才能确定。而客观说认为，欺骗手段是否达到能使人陷入认识错误，应当以客观标准为依据加以认定。能使社会上一般人陷入错误认识就是诈骗，反之就不是。具体又分为两种情况：一种是行为人所作的表示，无论在何种条件、何种环境下都是虚伪的。这种虚伪表示是否构成诈骗罪，以一般人的抽象认识就可以；另一种是行为人所作的表示，只有在特定的条件和环境下才是虚假的。这种虚假表示是否构成诈骗罪，应当结合当时、当地的客观环境进行考虑。只有在这种特定的环境里能够使人陷入认识错误的虚伪表示，才能构成诈骗罪。
笔者认为，主观说缺乏统一的标准，不易于实践中具体操作、把握；客观上忽略了不同受骗人的个体差异，也不尽科学、合理。笔者认为，认识错误的判断标准，应该综合主观说与客观说的标准，除考虑欺骗之繁简、巧妙等因素外，并应就受骗人之智能、性格、知识、职业、经验、交易之实情等具体的事由，并加以一般考察，笔者称之为“综合说”。综合说避免单纯主观说与客观说的弊端，既考虑到行为人的个体差异，又注意了社会一般人的认识问题，真正做到不枉不纵。
（三）认识错误的认定
所谓错误，是指人的主观认识与客观事实不一致，但这里所说的对方的错误不是泛指任何错误，而是仅指使对方产生交付财产的动机的错误。一般来说，只有人才会陷入错误，机械不会陷入错误，也不可能成为诈骗的对象。因此，把与硬币相似的东西投入自动售货机、取得其中的物品的行为，不构成诈骗罪因为诈骗罪必须要有足以使他人陷于错误的欺诈行为，而机械没有人的意识不可能陷于错误，把与硬币相似之物投入自动售货机取出财物的行为，自然不属于骗取，应该视为窃取，成立盗窃罪。
1．认识错误与事实
使用欺骗行为实施诈骗，仅以事实为限；相应地，也唯有对于“事实”，才有所谓的错误认识或陷入错误可言。事实是指现在或过去的具体历程或状态并且具有可以验证其为“真”或“伪”之性质者。错误认识并不以对事实“全部”的认识为必要，因为“与事实不一致”也可能对某一部分事实要素的认识而已。简言之，部分错误也是错误。据此，相对人误以为某个过去的历程或现在的状态存在，但其实根本完全不存在者，故属于错误；即便相对人对于事实的其他认识正确，但对事实的某个细节部分有所误解者，或是属于想象与真实不一致的情形，仍属错误。不过，无论如何，该部分错误之产生，仍然必须是基于诈术行为而来，否则，便因欠缺贯穿因果关系，而不该当诈欺罪的客观构成要件。
因此，陷入或者维持认识错误，是构成诈骗罪的前提条件。
2．认识错误之引起与维持
引起错误，是指招致相对人某个错误的认知或想象而言。如果相对人的错误想象，是因为行为人明确的或可得推知的诈术行为而产生，那么行为人就“引起”相对人的错误。此外，行为人若将某个已经存在于相对人的“怀疑”，转化为积极的错误想象，也是属于“引起”错误的手段。维持错误，是指强化、扩大或者至少延长某个原本已经存在于相对人的错误者而言。至于维持错误的方法，可能以积极作为的方法为之，也可能以消极不作为的方法为之。
2．2．4 受骗人基于认识错误处分（或交付）财产
诈骗罪中被骗人（或被害人）处分财产的行为，对于认定诈骗罪的成立与否，非常重要。一般说来，处分行为，是指受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者的行为。旧中国1928年刑法与1935年刑法使用的都是“交付”一词。日本刑法第246条使用的也是“交付”一词。但在刑法理论上，几乎没有区别地使用“交付”、“处分”这两个概念。由于诈骗罪的对象除了狭义的财物之外，还包括财产性利益，因此，有的学者认为“处分”似乎比“交付”更为贴切。
“处分”，是指对物进行物理性质的改造、毁损或转让其权利，根据不同方式，可分为事实上的处分与法律上的处分。 “交付”，有二种含义：一是动产物权的公示方式，二是物或金钱的给付。
笔者认为，“处分”比“交付”更为准确，赞同使用“处分”这个概念。
（一） 处分行为要素的机能与根据
笔者认为，由于处分这一要素，具有区分行为人是基于被害人的意思取得财产，还是违反被害人的意思取得财产的机能，因此处分行为的机能，主要在于认定诈骗的罪与非罪，区分诈骗罪与盗窃罪、敲诈勒索罪等财产罪。根据诈骗罪的客观构成要件，没有受骗人（或被害人）的财产处分行为，便不成立诈骗罪。国外刑法理论的通说与审判实践，都将处分行为作为诈骗罪的构成要件（以既遂为模式）要素。我国刑法理论虽然较少使用“处分行为”概念，但大都认为被害人必须“自愿地交付财产”，这便是处分行为。
那么，将处分行为作为构成要件要素的根据，在于以下方面：
首先，处分行为并不只是单纯地在因欺骗行为而产生的认识错误与财产损害（或行为人取得财产）之间起连接作用，而且还表明了认识错误的内容。其次，确定一个犯罪的构成要件内容时，不可能不考虑该罪与相关犯罪的关系。唯此，才能在避免处罚空隙的前提下，使分则各条文所规定的构成要件形成各自的分工。最后，在德国、日本、韩国等国家，“在对象是财物的场合，处分行为的有无，成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键；在对象为财产性利益的场合，处分行为要素成为区分诈骗罪有无的基准”。
（二）财产处分者必须是受骗人，并具有处分财产的权限或地位
根据诈骗罪的客观构成要件，财产处分者必须是受骗人。如果财产处分者不是受骗人，而是受骗人之外的第三人，就不能认定财产处分者基于认识错误处分了财产，因而不符合诈骗罪的特征。所以，财产处分者必须是受骗人。在财产处分者（受骗人）与被害人为同一人的情况（两者间的诈骗）下，财产处分者既可能是财产所有者，也可能是财产的单纯占有者，理由如下：
首先，当财产处分者为财产所有者时，即使其没有占有财产，也可能处分财产。其次，当财产处分者不是财产所有者，只是财产占有者时，也可能处分财产。所谓财产的占有者，并不是民法意义上的占有者，而是刑法意义上的占有者，即事实上支配、控制财产的人。由此可见，财产处分者是否对该财产享有所有权，并不影响诈骗罪的成立。“本罪以使人将本人或第三人之物交付为要件，即其交付之物，不以本人所有为限，本人持有第三人之物，使之交付，亦然
。”
问题是，在受骗人与被害人不是同一人的情况（三角诈骗）下，财产处分者与受骗人是否必须同一？换言之，是必须由受骗者处分财产才成立诈骗罪（既遂），还是必须由被害人处分财产才构成诈骗罪（既遂）？国内外存在争议，观点不一，理由也不同。三角诈骗的成立，要求受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位。如果受骗者不具有这种权限与地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为，由于不具有处分行为，行为人的行为就只能成立盗窃罪。由于法院是审判机关，法官具有作出各种财产处分的判决与裁定的法律上的权限，诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，所以对诉讼诈骗应以诈骗罪论处。
笔者赞同这种观点，笔者将在论文第三章专门论述“三角诈骗”这个问题。
（三）处分行为的客观面
1． 处分行为与认识错误的因果性
诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于错误认识，而认识错误的产生或者继续是由于行为人的欺骗行为所致。这种认识错误与财产处分行为的构成要件要素之间的关系，在刑法理论上也被称为因果关系。但由于这种因果关系并不是存在于外部的客观事实，而是存在于受骗人的内心思考领域，所以常常被称为“心理因果性”。如果不存在这种心理的因果性，即如果处分不是基于认识错误，则不属于诈骗罪中的处分行为。
如果行为人的欺骗行为达到了诈骗罪的欺骗程度，但受骗人识破骗局，却又基于其他原因处分财产的，只能认定行为人的行为成立诈骗罪未遂；如果行为人的行为不属于诈骗罪的欺骗行为，或者欺骗行为没有达到诈骗罪的欺骗程度，受骗人基于其他原因处分财产的，不能认定为诈骗罪（包括未遂）。
2．处分财产是指转移财产的占有
受骗人处分财产，是指将受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有。严格地说，就财产、财物而言，处分行为是指转移财物的占有，就财产性利益而言，处分行为，是指使行为人或第三者取得财产性利益。但是，对于“转移财产的占有”不能理解地过于狭窄。在受骗人原本占有财产的情况下，受骗人转移财产的占有，就意味着其丧失了财产的占有。反过来说，如果受骗人仍然占有着财产，就不存在处分财产的行为。因此，受骗人由于对方的欺骗行为造成对财产占有的“弛缓”时，还不存在处分行为，对方不足以成立诈骗罪，只是视情节与性质认定为盗窃罪或其他犯罪。受骗人的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有就够了，不要求有转移财产的所有权或者其他本权的意思表示。
3．处分行为的表现形式
处分行为既可以表现为受骗人直接将财产处分给行为人或第三者（直接交付），也可能是表现为间接交付，即通过辅助者转移给行为人或第三者。正如我国台湾地区学者所言：“交付，乃将物移转归于行为人实力支配之下，其属直接交付或间接交付，均无不可。但其交付之物，必属被害人或第三人所有，而由于被害人之自由意思，将之交付于行为人持有。”
财产处分行为不限于法律行为，也包括事实行为。在法律行为的场合，其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销，均不影响诈骗罪的成立。财产处分行为不限于积极的举动，或者说，“处分行为这一构成要件要素，不应在民法意义上理解，而是包括了被害人的一切作为，忍受与不作为。”忍受或者容忍形式的处分行为，一般必须为行为人实施欺骗行为取走被害人财物时，被害人知道对方取走财物但保持沉默。
4．处分行为的直接性要件
德国刑法理论一般认为，处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。换言之，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。承认直接性要件对于区分诈骗罪与盗窃罪具有重要意义。当然，不能机械地理解和认定“直接性要件”。“直接性要件”只是意味着行为人不必就受骗人的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗人的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步的违法行为。直接性要件也不排除处分辅助者行为的介入。换言之，在处分行为与处分结果之间，可以介入处分行为者的辅助者的行为。
（四）处分行为的主观面
1．处分意识的要否
处分行为是仅限于有意识的处分行为，还是包括无意识的处分行为（没有意识到自己的行为具有处分意义），是需要研究的问题。关于处分意识是否必要的问题，在刑法理论上存在不同观点。在处分意识不要说与必要说之间，有的学者倾向于处分意识必要说，理由如下：
首先，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素。其次，处分行为不仅包括作为，而且还包括不作为、容忍类型的处分行为。但是，如果不要求有处分意识，那么，要么会否认不作为与容忍类型的处分行为，要么会无限扩大处分行为的范围。再次，刑法上的犯罪类型与犯罪学上的犯罪类型以及一般人心目中的犯罪类型并不完全相同。最后，在行为不成立诈骗便成立盗窃的非此即彼的场合，承认无意识的处分行为，不会导致处罚范围的扩大，只是导致成立的罪名不同。但在行为不可能成立盗窃罪的场合，承认无意识的处分行为，则会不当扩大诈骗罪的处罚范围。
2．处分意识的内容
处分行为是客观与主观的统一，即除了客观上的处分行为之外，还要求主观上的处分意识。问题是，如何理解处分意识的内容。是要求财产处分者对所处分的财产的性质、种类、数量、价值有完全的认识，还是只要认识到财产的外形的转移即可，抑或只要具有某种中间形态的认识内容即可。
有的学者主张处分意识必要说。与此同时，根据诈骗罪的结构与特征，鉴于我国刑法理论与司法实践对诈骗与盗窃的通常理解，主张对处分意识作缓和理解，但这种缓和理解也有其限度：首先，在受骗人没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认定为具有处分意识。其次，在受骗人没有认识到财产（或财物）的数量但认识到处分了一点的财产时，也宜认定为具有处分意识。再次，在受骗人没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定为具有处分意识。最后，在受骗人没有意识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定为具有处分意识。
（五）处分行为的判断
处分行为的客观面是转移财产的占有，主观面是转移财产占有的意识。总体来说，应当从客观面与主观面两个方面判断受骗人有无财产处分行为。处分行为的判断，首先是占有的判断（是否转移占有的判断），其次是占有的转移是否基于认识错误的判断，最后是有无转移占有意识的判断。从客观上说，刑法上的占有，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上说，刑法上的占有只是要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意思，既包括明确的支配意思，也包括潜在的支配意思。由于占有是根据社会一般观念判断的，所以受骗者是否已经将财产转移给行为人或第三人占有，一方面，要根据社会的一般观念进行判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗者已经将财物转移给行为人或第三人进行事实上的支配或控制。另一方面，受骗者是否具有将财产转移给行为人或第三人支配或控制的意识。
处分行为的具体判断，我国刑法学家张明楷教授归纳了以下八种情况：
1．在行为人首先基于其他原因已经占有了对方财产的情况下，对方不可能有处分行为。换言之，被害人交付财产给行为人时，并不是基于对方的欺骗行为与自身的认识错误的，不可能有处分行为。实践中发生的案情大概为：行为人由于某种原因，事先占有了他人财产，在占有他人财产之后，产生不法所有的意图，进而采取欺骗手段，取得了该财产。
2．被害人虽然表面上将财产转移给行为人，但根据社会一般观念，行为人是在该财产仍然由被害人占有时，通过进一步的违法行为非法占有该财产的，因为不符合直接性要件，不能认定有处分行为。现在常见的以打手机为名的案件，实际上应认定为盗窃而不是诈骗。与上述案件相似，司法实践中常见的以购物为名，伪装观看、试穿、试戴商品，从店员手中接过商品后，趁机溜走的行为，也构成盗窃罪，而非诈骗罪。
3．在占有人只是将财物交由行为人辅助占有时，占有人并没有处分财产，占有辅助者取得财产的，不宜认定为诈骗罪。
4．形形色色的调包案件，由于被害人并没有转移财产的目的，也没有转移占有的意识，不宜认定为有处分行为，对方的行为不构成诈骗罪。正如我国台湾地区学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财物上之支配力一时弛缓，趁机攫取，在被害人即属无交付财物之决意，则非诈欺取财而为盗窃。如乞借包袱作枕，暗将石块调美元，固属诈欺手段，但借给钱包者，并非有交付财物之决意。换言之，即非为财产上处分之意思表示，当然不成立欺诈取财罪，而应以盗窃罪论。”
常见的有：以废物或者劣质产品调换优质产品，调换不同货币、不同币值的行为，调换存折的案件。
5．行为人使用欺骗手段使被害人转移注意力甚至离开财物，从而取得财产
的，被害人不存在处分行为，不宜认定为诈骗罪。
6．被害人在转移整体物时，并没有处分其中的封缄物；行为人在占有、使用整体物的过程中，取出其中的封缄物，不宜认定为诈骗罪。
7．在受骗人没有处分被害人财产的权限或地位时，不能认定有处分行为。
8．对于利用债权凭证取得他人财物的，应根据不同情况认定是否具有处分行为。
2．2．5 行为人取得或者使第三者取得财产
欺骗行为使对方处分财产后，行为人便获得财产，此时财产便发生转移，从而使被害人的财产受到损害。这里的财产包括财物或财产性利益。诈骗罪中的财产的转移包括两种情况：一是财物由行为人或者第三人占有，二是财产性利益转移给行为人或者第三人。因此，财产不一定是转移给实施欺诈行为的人，换言之，实施欺诈行为的人与接受财产的人，不要求是同一人。
所谓行为人获得财产，包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人所有；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人的债务。后者还包括使用欺诈方法使自己不缴纳应当缴纳的财产（但法律有特别规定的除外），如伪造或者租用武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立诈骗罪。
需要注意，如前所述，行为人取得或者使第三人取得财产或财产性利益，其诈骗数额或犯罪情节必须达到一定标准，才能构成诈骗罪。
2．2．6 被害人遭受财产损害
（一） 财产的处分（或交付）与财产损害的发生
受骗者处分（或交付）财产的结果往往就会带来财产的损害。交付也就是转移财产的占有，这包含两种情况：一是把财物转给行为人或第三人占有；二是把财产上的利益转移给行为人或第三人。因此，财产不一定是转移给欺诈行为人，换言之，实施欺诈行为的人与占有财物或取得财产上利益者，不要求是同一人。
诈骗罪的财产损害，不限于现实上的侵害；财产的具体危险，也就是被害人所得到的给付有重大瑕疵，也是一种损害。这个看法不会影响诈骗罪的结果犯本质，具体危险本来就是一种犯罪结果。被欺骗而处分财产的人，所得到的给付如果与订约目的重大违背，也是一种财产损害。理由是，支出财产，得到一个必须闲置或做不利益处置的东西，这在客观的评价上就可以认定是一种损失，这种损失不纯粹是被害人的个人感受。
（二）财产损害是必备要件
诈骗罪的成立是否必须要造成被害人财产上的损害，对财产损害的内容又应该如何理解，这是中外刑法理论上颇有争议的问题。关于诈骗罪的成立是否必须要有财产损害发生的问题，各国刑法的规定不一。我国刑法第266条虽然没有明文把财产的损害作为诈骗罪的成立要件，但由于条文中把“数额较大”作为它的成立条件，一般认为，“数额较大”也就是对被害人造成了数额较大的财产损失，因此，笔者认为，财产损害是诈骗罪必不可少的要件。因此，被害人遭受财产损害自然是诈骗罪必不可少的要件。
（三）财产损害的内容
行为人实施诈骗行为的目的，就是为了获取他人的财物或者财产性利益，因而获取他人的财物或者财产性利益是诈骗罪的最终结果。但是，这一结果的发生，是否必须以受害人遭受了实际的财产损害为前提？换言之，如果行为人使用诈骗方法骗取财物，但同时支付了价值相当的物品时，是否成立诈骗罪？这在国内外刑法理论界存在争议。
上述问题的实质是：财产损害是从整体上考察，还是仅从对方交付的财产来作判断？在日本，由于对诈骗罪是否属于相对整体犯罪还是相对个别财产的犯罪认识不一，观点也存在明显的分歧。第一种是整体财产减少说；第二种是个别财产减少说。第三种是二分说。德国则存在法律的财产说、经济的财产说、法律的、经济的财产说三种观点。
我国刑法理论界对诈骗罪中的财产损害内容的理解也不一致。一种观点认为，我国刑法明文规定，“诈骗公私财物，数额较大的”，才构成诈骗罪。所谓数额较大，是指“受骗人因为行骗人的欺骗行为造成的直接损失数额”较大。
这种观点接近“整体财产减少说”。也有的学者持“整体财产减少说”，认为对作为诈骗罪成立要件的财产损害，应该理解为是整体的或实质的财产损害，不能视为个别财产的损害，不应该把骗取财物的同时支付了相当价值的财物者，当诈骗罪来处理。主要理由是：第一，按个别财产减少说，被骗者交付财物或财产上的利益，本身就是财产的损害，这就意味着财产的损害与财产的交付是同一回事。由此可见，个别财产减少说存在内在的逻辑上的矛盾。第二，包括诈骗罪在内的财产罪的本质是侵犯他人的财产权，侵犯财产权的突出表现就是在实质上造成（或可能造成）他人的财产损害，即使存在严重侵权的问题，那也不可能构成财产罪（有可能成立其他犯罪）。第三，对同一类的财产罪，采用不同的认定财产损害的标准，自然也不合理。第四，包括诈骗罪在内的所有财产罪都必须要有实质的经济利益的损害，这在我国刑法之中可以找到根据。既然如此，在我国，就更没有理由把诈骗罪视为所谓相当于个别财产的犯罪。第五，以诈骗行为最终给被害人造成的实际经济损失数额来定罪量刑，是我国司法实践中的基本做法。
但是，近年来，我国也有学者开始支持“个别财产减少说”。认为“诈骗罪
是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品，虽然财产的整体没有受到损害，但从个别财产来看，如果没有行为人的欺诈，被害人不会花3万元购买该产品，花去3万元便是个别财产的损害。因此，使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的，即使支付了相当价值的物品，也宜认定为诈骗罪。”
笔者认为，欺骗的实质就是使受骗人陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产，最终导致被害人受到财产损害。只要被害人遭受财产损害，不管行为人是否支付相当的对价，也不论被害人是否整体财产遭受损害，只要行为人的行为符合诈骗罪的构成要件，便构成诈骗罪。因此，笔者赞同“个别财产减少说”。
2．3 诈骗罪的犯罪主体
所谓犯罪主体，是指实施危害社会的行为，依法负刑事责任的自然人和单位。
自然人是诈骗罪犯罪主体，这没有任何争议。诈骗罪犯罪主体的争议，主要集中在法人（或单位）能否构成诈骗罪的犯罪主体；另外，关于群体性诈骗如何认定，也值得关注。
2．3．1 单位不是诈骗罪的犯罪主体
诈骗罪的主体是一般主体，即只要是达到了刑事责任年龄，具有了刑事责任能力的自然人，均可以成为诈骗罪的主体，这已经成为刑法学界的共识。对于诈骗罪的犯罪主体，刑法学界和司法实务部门目前争论较大的主要在于，单位能否成为诈骗罪的主体。
关于诈骗罪犯罪主体的争议，主要集中在法人（或单位）能否构成诈骗罪的犯罪主体。我国刑法学界对于法人能否成为诈骗罪的主体，主要有肯定说与否定说二种观点。肯定说认为，对于诈骗罪，刑法未规定单位犯罪，但在实践中，由于单位实施诈骗犯罪的现象越来越多，社会危害也十分大，故有的学者认为，应当将单位规定为诈骗犯罪的主体。单位成为诈骗犯罪的主体在我国有过立法先例。我国刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。此外，
1992年9月4日全国人大常委会通过了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》，该《规定》第五条规定“企业事业单位采取对所生产或经营的商品假报出口等欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额在１万元以上的”，构成单位骗取出口退税罪。该条第二款规定“前款以外的单位或者个人骗取国家出口退税款的，按照诈骗罪追究刑事责任，并处骗取出口退税款5倍以下的罚金，单位犯本罪的，除处以罚金外，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，按照诈骗罪追究刑事责任。”1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第四款规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任”。2002年，最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》明确规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”诈骗罪也应该可以照此办理。对于诈骗罪，刑法未规定单位犯罪，但在司法实践中，由单位实施诈骗犯罪的现象越来越多，社会危害也十分大，故应当将单位规定为诈骗犯罪的主体。
笔者持否定说，笔者认为，法人（或单位）不可以成为诈骗罪的主体，理由如下：
第一，我国现行刑法典第266条没有将单位列为诈骗罪的主体，根据罪刑法定原则，不宜将单位列为诈骗罪的犯罪主体。
第二，1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中虽然规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至10万元的，应依照刑法关于诈骗罪的规定，追究上述人员的刑事责任。但是，上述规定仍然表明了这样一个态度：行为人以单位名义实施诈骗，并且未将诈骗所得中饱私囊，仍然应当追究他们个人的刑事责任，而对单位不能判处刑罚。因此，认为上述司法解释是对单位诈骗罪的承认的观点，是没有法律依据的。
第三，虽然单位在我国不能成为诈骗罪的主体，这并不意味着法人不能成为其他以诈骗为手段而构成的犯罪的主体。1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪和保险诈骗罪这五种诈骗犯罪从诈骗犯罪中分离出来，规定这些犯罪可以由单位构成并实行双罚制。1997年修订的刑法吸收了上述规定，增加规定了合同诈骗罪，将这六种诈骗犯罪规定为可以由单位构成，并实行双罚制。但是，认为以诈骗为手段构成的犯罪的主体可以由单位构成，从而推出诈骗罪的犯罪主体也可以是单位，是没有法律依据的。
2．3．2 如何认定群体性诈骗
另外，在探讨法人能否构成诈骗罪主体时，一个不可避免的问题是如何对群体性诈骗犯罪予以定罪处罚。随着社会经济形势的不断发展，一个不容忽视的事实是：诈骗犯罪已经开始从过去那种“单枪匹马”的传统类型向群体型诈骗方面转化，这种群体性诈骗往往是以法人的名义出现的。如何认定群体性诈骗，有的观点认为，应掌握几个原则：“其一，如经法人领导成员讨论决定，并将非法所得财物分给全体成员的，应以共同犯罪论处不得认定为法人诈骗犯罪，因为这种行为完全符合共同犯罪的主客观行为特征。其二，以法人名义行骗，获取的非法财物行为人自己没有中饱私囊的，亦应直接追究有关行为人的刑事责任。其三，以法人的名义行骗，非法获取数额较大以上财物，又中饱私囊的，应以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”
笔者认为，这一见解是符合诈骗罪的特征和立法精神的。 对于群体性诈骗犯罪应该区别对待，构成诈骗罪，按照诈骗罪处理；符合诈骗罪共同犯罪的，按照诈骗罪共同犯罪处罚；否则，按照诈骗罪单独犯罪处罚。符合其他诈骗犯罪的，如构成合同诈骗，则按合同诈骗罪处理；符合法人犯罪的，按照法人犯罪定罪处罚。
2．4 诈骗罪的犯罪主观方面
所谓犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。诈骗罪犯罪主观方面的争议，主要在于故意的内容、间接故意能否构成诈骗罪、如何理解诈骗罪中的“以非法占有为目的”等问题。
2．4．1 诈骗罪故意的内容
我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”结合诈骗罪的特点，笔者认为，诈骗罪的故意是指行为人明知自己采用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，而这些手段会发生使被害人遭受财物或者财产性利益损失的结果，并且通过实施这些欺骗行为希望或者放任自己或第三人非法占有被害人财物或者财产性利益结果的发生。刑法理论通说认为，犯罪故意具有认识因素和意志因素两方面内容，诈骗罪也是如此，其故意包括认识因素和意志因素两方面内容。
（一）认识因素
根据刑法第14条的规定，犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。认识因素是成立犯罪故意的前提条件，犯罪故意的认识内容包括对结果事实的认识和对结果性质的认识，其核心是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。“危害结果”实际上包括现象特征与实质特征。现象特征指结果事实本身，实质特征指结果的社会属性。现象特征是实质特征的基础，只有认识到结果本身，才可进而认识结果的属性。据此，我们拟将故意的认识内容分为两个问题予以阐述，一为主体对结果事实的认识，二为主体对结果性质的认识。
笔者认为，诈骗罪故意的意识内容也包括以下两方面内容：第一，对诈骗事实的认识。行为人必须意识到自己采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，使受骗人陷入或者继续维持认识错误，进而处分财产，行为人或者第三人因此取得财物或者财产性利益，被害人从而遭受财产损失。第二，对诈骗性质的认识。行为人必须意识到自己在实施诈骗犯罪行为，意识到自己的诈骗行为会发生危害社会的结果。
（二）意志因素
根据刑法第14条的规定，犯罪故意的意志因素是指行为人希望或者放任危害社会的结果的发生。认识因素仅仅使犯罪故意成立的前提，并不是构成犯罪故意的关键，意志因素才是犯罪故意成立的标志，是构成犯罪故意的核心。犯罪故意的意志因素可分为两项内容，一为意志态度，即行为人对其行为造成的结果所产生的希望或放任的态度；二是意志努力，即行为人积极选择犯罪方式，自觉发动危害社会行为。
笔者认为，诈骗罪故意的意志内容也包括以下两个方面：第一，诈骗的意志态度。行为人明知自己的诈骗行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种诈骗结果的发生。第二，诈骗的意志努力。行为人为了实现非法占有的犯罪目的，努力实施诈骗行为，促使诈骗结果的发生。
2．4．2 间接故意可以构成诈骗罪
笔者认为，诈骗罪的罪过形式只能是故意，而不是过失，这在刑法理论界已成为共识。诈骗罪的故意是仅指直接故意，还是既有直接故意，又有间接故意，近年来有不少争论。综合起来，大体有两种不同的观点：一种观点认为，诈骗罪只能由直接故意构成，并且具有以非法占有他人财物为目的，间接故意不能构成诈骗罪。
这是刑法理论界关于诈骗罪故意的传统观点，我们称之为诈骗罪间接故意否定说。这种观点的理由是：其一，行为人预见到其诈骗行为会发生非法占有他人数额较大以上财物的结果，并希望这种危害结果的发生，这就显然是直接故意。其二，诈骗罪是一种智力性的犯罪，行为人要使对方产生错误认识并“自愿”地交付财物，必须采取有效的欺骗手段。在欺骗手段上采取漠不关心的放任态度，是不可能使人受骗的。因此，诈骗犯罪的行为人在主观心里态度上根本不存在放任诈骗结果发生的情况。非法占有他人财物所有权的目的，决定了诈骗罪的罪过形式只能是直接故意。第三，持诈骗罪间接故意肯定说者认为，承认间接故意合同诈骗罪，对打击那些“借鸡生蛋”的犯罪具有巨大的威慑作用，这也很值得商榷。诈骗罪是一种目的型犯罪，其目的就是非法占有他人财物。因而诈骗犯罪只能由直接故意构成，间接故意不能构成诈骗罪。
第四，产生诈骗犯罪故意的时间有先后之分，但主观上的诈骗故意却不能离开非法占有目的而存在。间接故意肯定说错误地理解了诈骗犯罪故意产生的时间，是典型的客观归罪。况且，诈骗犯罪是一种智能型犯罪，采取漠不关心的放任态度是不可能使人上当受骗的。
第五，国外许多国家的刑法将诈骗罪的主观故意规定为直接故意。如美国刑法规定，诈骗罪的心理状态必须是“明知”（knowingly），且有“欺骗目的”（intend
to defraud）。
另一种观点认为，间接故意也可以构成诈骗罪。 我们称之为诈骗罪间接故意肯定说。这种观点认为：其一，这是合同诈骗犯罪中产生的一种新的罪过形式；其二，间接故意可以构成诈骗犯罪，是当前社会历史条件以及合同诈骗犯罪的特点决定的；其三，诈骗罪的故意内容应当表述为非法占有意图，因为意图可以认为是犯意而不是犯罪目的。
到底间接故意能否构成诈骗罪？让我们先来分析一则案例吧。
【案例3】
２００４年１２月１１日上午，陈某在电话中骗朱某称自己有一部小汽车，欲以此为质押物向朱某借款周转。当日下午，陈某以真实身份向以往自己长期租车的该县某汽车租赁有限公司租了一辆“捷达王”小车（价值８万元，未约定租期）。将车租来后，陈某以该车为质押物向朱某借款１.５万元，约定５日内归还所借款项，每日利息１００元。在向朱某借款时，陈某骗朱某说该车系自己的私家车，将车钥匙及行驶证连同车辆交给朱某作为质押物。陈某将借来的钱用于周转后，无法筹集到钱还给朱某，该车一直质押在朱某手上。１２月２１日，朱某在多次向陈某催讨欠款未果后，发现该车行驶证上注明车主系某汽车租赁有限公司，遂到该公司核实。该公司发现该情况后，将陈某扭送至公安机关。１２月２４日，公安机关以陈某涉嫌诈骗罪立案侦查。
对于此案如何定性，存在四种不同意见：
第一种观点认为：陈某涉嫌诈骗罪，诈骗对象为某汽车租赁有限公司，诈骗金额为该汽车的价值８万元。
第二种观点认为：本案陈某涉嫌诈骗罪，但诈骗对象为朱某，诈骗金额１．５万元。
第三种观点认为：本案应定为合同诈骗罪，诈骗对象为某汽车租赁有限公司，诈骗金额为汽车的价值８万元。
第四种观点认为：陈某的行为不构成犯罪，而是一种民事侵权行为。
笔者对上述意见均不同意，笔者认为，陈某骗租某汽车租赁公司，构成合同诈骗罪，诈骗金额为该汽车价值8万元；陈某以骗租的汽车为质押物向朱某借款，构成诈骗罪，诈骗金额为1．5万元。即陈某构成合同诈骗罪和诈骗罪，应该数罪并罚。理由如下：
第一，陈某虽然用真实的身份证与租赁公司签订租赁合同，但陈某隐瞒了要将车质押给他人用以借款的真相。如果陈某能按时归还借款，就能按时归还所租赁的汽车。但是，当陈某将租赁来的汽车质押给别人以换得借款后，一旦陈某不能按时归还借款，该汽车就会被质押权人扣押，以行使质押权。这样，租赁公司的利益就会受到侵犯。因此，陈某对于自己能否按时归还借款，有漠不关心的放任的故意。即陈某明知自己到时可能无法归还借款，明知自己的行为可能发生危害租赁公司的结果，希望或者放任这种危害结果的发生，陈某存在间接故意。陈某以非法占有为目的，在签订、履行租赁合同过程中，骗取租赁公司的财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。有的学者认为，“（合同诈骗罪）行为人对自己的行为造成扰乱市场秩序和侵害对方当事人财产的结果，持希望或者放任的态度”
。“放任的态度”便是间接故意。因此，合同诈骗罪的故意包含间接故意，间接故意可以构成合同诈骗罪。
第二，陈某采取欺骗的手段，虚构该租赁的汽车是自己私家车的事实，非法将租赁的汽车质押给朱某。对于能够按时归还借款，陈某是持漠不关心的放任的态度。该汽车属于租赁公司的，当陈某不能按约定时间归还朱某借款时，由于陈某提供的质押物不是陈某所有，朱某不能处理质押的汽车，朱某的合法权益将无法得到保障。因此，陈某虚构该小汽车系其本人所有的事实，使朱某同意以该车作为质押物，借给陈某１．５万元。事发后陈某已将借款挥霍一空并无法偿还，其主观上具有放任该危害结果发生的间接故意，且有非法占有１．５万元的目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，侵犯了朱某的财产所有权，该行为符合诈骗罪的构成要件，应定为诈骗罪。有的学者同时指出，“诈骗罪的主观方面是故意，即明知自己的行为会使他人陷入错误认识进而发生侵害他人财物的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。”
“放任”即间接故意。因此，诈骗罪的故意包含间接故意，间接故意可以构成诈骗罪。
第三，诈骗犯罪能否由间接故意构成？对此，各国刑法的规定有很大的不同。我国的通说认为间接故意不构成诈骗犯罪。但随着诈骗犯罪的多样化和复杂性，尤其是大量的利用经济合同进行诈骗犯罪的出现，一些学者提出，诈骗犯罪的主观故意并非限于直接故意，间接故意也可以构成诈骗犯罪。并且认为，间接故意构成诈骗犯罪的大致有两种类型：一种是行为人根本没有履约能力，却通过欺骗手段与对方签订合同，然后怀着侥幸的心理去创造履约条件，条件成熟就履行合同，条件不成熟就不履行合同；另一种是行为人根本无履约能力，通过欺骗手段与对方签订合同，骗取对方货款，结果由于经营亏损，无法归还。
笔者同意这种看法，将间接故意包含在诈骗犯罪中，这样将更有利于打击诈骗犯罪。
第四，陈某的两个行为，同时触犯合同诈骗罪和诈骗罪两个罪名，应该数罪并罚。
综上所述，笔者认为，诈骗罪的故意既包括直接故意，又包括间接故意，间接故意可以构成诈骗罪。
2．4．3 如何认定诈骗罪的“非法占有目的”
财产罪可以分为取得罪与毁弃罪。诈骗罪作为侵犯财产罪中的取得罪，非法占有目的是必备要素。下面重点分析非法占有目的的含义、非法占有目的的具体认定等内容。
（一）“非法占有目的”的含义
1．“非法占有目的”是否必要
在刑法没有明文规定诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家，理论界对非法占有目的是否是财产罪的主观要素问题，争论不休；在肯定了非法占有目的是财产罪的主观要素的国家，对于如何理解非法占有目的的内容，也是各执己见。我国对此也不例外。国外关于诈骗罪目的，有二种不同的立法例。一种立法例明文规定诈骗罪必须具有非法占有目的。如《德国刑法》第263条明文规定，诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”；《瑞士刑法》第146条规定，诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”。另一种立法例则没有明文规定诈骗罪必须出于某种特定目的，如日本刑法。
我国刑法分则第五章对诈骗罪等财产罪没有规定非法占有目的，对于是否需要非法占有目的，理论界对此存有争议。但理论上通说一直认为，应该要有非法占有为目的。 笔者认为，非法占有目的是诈骗罪的主观要件，理由如下：
第一，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。非法占有目的既可能是刑法明文规定的，也可能是刑法没有明文规定的。目的犯可以分为明文的目的犯与不成文的目的犯，诈骗罪是目的犯，属于不成文的目的犯。不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是诈骗罪的主观要件因素。
第二，诈骗罪中的非法占有目的，“占有”有两方面意义：一是排除他人对财物的占有，二是意图实现自己对该财物的不法所有。这样，很容易将诈骗罪罪与非罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪区别开来。第三，诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪是一般与特殊的关系，是一般法条与特殊法条的关系。在刑法没有特殊规定之前，金融诈骗罪、合同诈骗罪也可以构成诈骗罪。既然我国刑法明文将“以非法占有为目的”规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件，那么诈骗罪也需要“以非法占有为目的”。
既然“非法占有目的”是诈骗罪必备的主观要件，目前我国刑法对诈骗罪的犯罪目的没有明文规定，这不能不说是个立法上的缺憾，需要从立法上加以完善，笔者将在论文第八章诈骗罪的立法完善予以阐述。
2．“非法占有目的”的含义
犯罪目的，是指犯罪分子主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求。非法占有的犯罪目的是指犯罪分子通过实施犯罪行为达到非法占有某种危害结果的希望或追求。关于“非法占有”的含义，在德、日等大陆法系国家有不同的理解：一是排除权利者的意思说，认为非法占有目的是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。二是利用处分的意思说，认为非法占有的目的，是指按照财物经济的（本来的）用法利用、处分的意思。三是折衷说，认为非法占有的目的，是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或者处分的意思。
折衷说是日本刑法理论与实务所主张的通说。 这三种观点涉及两个实际问题：（1）盗窃、诈骗等取得罪与毁坏财物罪的区别；（2）对盗用、骗用行为如何定性。例如，以毁坏他人财物的意图取出财物，随后毁坏该财物的，第一种观点主张构成盗窃罪、诈骗罪，第二、三种观点主张成立毁坏财物罪。再如，以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后没有毁坏该财物的，第一种观点主张构成盗窃罪、诈骗罪，第二种观点主张构成毁坏财物罪，第三种观点有人主张构成盗窃罪、诈骗罪，有人主张构成毁坏财物罪。
前文所述，我国刑法没有明文规定诈骗罪必须以非法占有为目的，但理论上通说一直认为应该要有非法占有为目的。但是，对于如何理解“非法占有目的”，理论界看法不一。第一种观点是“意图占有说”，认为所谓非法占有目的，是指明知是公私财物，而意图把它非法转归自己或者第三者占有。
第二种观点是“非法所有说”，认为行为人非法占有他人财物，不仅是为了控制、支配之，而且是在此基础上使用、处分该物，形成非法所有的事实状态。 第三种观点是“非法获利说”，认为盗窃、诈骗等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性犯罪，其主观要件不是以非法占有或者不法所有为目的，而是以非法获利为目的。
第四种观点是“侵犯占有权说”，认为非法占有的犯罪目的在于非法占有他人的财物，首先表现为对他人财物占有权的侵犯。 第五种观点是，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，两者的机能不同。前者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与一时使用他人财物的不可罚的盗用行为、骗用行为相区别；后者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪相区别。
从各国刑法的规定和中外刑法理论上的解释来看，非法占有目的的内涵并不十分清楚。如果从字面上来理解，所谓“非法占有目的”，无非是指非法掌握控制财物的目的。我国刑法理论界多数人采用的“意图占有说”，就是从字面上、本来的含义理解非法占有，可以称为“本义的非法占有目的”。而大陆法系国家多数学者和我国部分学者所作的解释大多超出了其字面含义的范围，附加了一些特殊的内容。对这种附加了特殊含义的非法占有目的，可以称之为“附加含义的非法占有目的”。
笔者认为，上述学说都有一定的道理，应当结合诈骗罪主客观方面的特征，综合考察。不仅要考察诈骗罪“非法占有目的”的本来含义，而且要考察其附加的含义，以方便区分诈骗罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪。因此，上述第五种观点科学、合理、全面，笔者赞同这种观点。
（二）“非法占有目的”的具体认定
1．“非法”的含义
对于诈骗罪“非法占有目的”的“非法”，应根据诈骗罪的保护法益进行理解：只要是侵害财产罪所保护的法益的，就可以认定为非法，进而认定行为人的占有具有非法性。
下面的案例，可以说明“非法占有目的”的“非法”的含义：
【案例4】
个体经营者张某租借两辆带司机的卡车拉运土方，在拉运土方的过程中，因车上装载的土方超过城市管理法规所允许的高度而被某城管分队暂扣，城管分队依法制作了现场勘验笔录、提取证据物品书和物品清单后，将两辆卡车暂扣存于某停车场，同时通知张某只有在缴纳人民币600O元的罚款后，才能将车取走。张某为了逃避罚款，找人伪造了城管分队的公章和取车证明，并登记假名，然后将车取走。此后，张某既没有缴纳罚款，也没有要求城管分队退还车辆，直至案发。
对于这个案例，有人认为构成诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，伪造国家机关印章罪或者妨碍公务罪。有的学者撰文，支持这种行为构成诈骗罪， 并对“非法占有目的”的“非法”进行了分析。“当张（原文为B，笔者注）的卡车被国家机关依法扣押后，虽然张在民法上依然对卡车享有所有权，即使在刑法上也承认张对其卡车享有所有权，但张对卡车所有权的行使受到了合法限制。详言之，张只有缴纳罚款后，国家机关才能解除对其所有权行使的限制。如果张不缴纳罚款，就不可能像民法上的所有人那样行使所有权。显然，张要想将卡车的所有恢复至不受限制的状态，就必须缴纳罚款。换言之，缴纳罚款后索回卡车，才是合法地恢复对卡车的行使不受限制的所有。如果通过欺骗等非法手段索回卡车，则意味着不法恢复了对卡车的行使不受限制的所有。这种意图，也属于非法占有目的。概言之，非法占有目的，并不局限于从他人占有非法转移为自己占有的目的，还应包括从自己受公法限制的所有不法转移为不受公法限制的所有的目的。”
2．非法占有的对象
在我国，盗窃、诈骗等财产罪的对象，实际上既包括普通财物，也包括财产性利益。所以，非法占有目的中的占有对象既包括财物本身，也包括财产性利益。其中的财物，不仅包括财物本身，也包括附着于财物的经济价值（附着于财物的经济价值有时也可能被评为财产性利益）。
3．非法占有的主体
非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。例如，行为人为了单位非法占有而诈骗他人财物，也成立诈骗罪。正因为如此，凡是明文规定了非法占有目的的刑法，都将第三者规定为非法占有的主体。如德国刑法第263条、瑞士刑法第146条。没有规定非法占有目的的国家，刑法理论或者将第三者取得财物作为诈骗的故意内容，或者将第三者取得财物作为非法占有目的的内容。如日本学者大冢仁认为：“诈骗的故意，是对欺骗人使其陷入错误、使其通过财产性处分行为而交付财物、自己或者第三者取得其占有存在表象、认容。”
4．非法占有目的的具体内容
非法占有目的包括排除意思与利用意思。日本刑法理论与判例所要求的“排除意思”并不只是排除权利人对其财物的支配，还具有将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思；同样，德国刑法理论除了要求“排除占有”的意思外，还要求“建立占有”的意思。因此，诈骗罪仍然可以由间接故意构成。只有将利用意思纳入非法占有目的的内容，才能说明为什么盗窃、诈骗等取得罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的法定刑。
但由于两者的机能不同，需要分别探讨。
（1）排除意思
排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得科处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。
下面的案例，对于理解财产罪的非法占有目的具有意义：
何某在某市经营小商店，被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名，从何某处拿走面值100元的17908 IP卡100张。刘某将卡拿回家后，用刀片将卡上的密码条割开，记下密码后将封条恢复原状。刘某将其中80张17908
IP卡内的话费共计8000元转入其正在使用的IP卡内，然后将该80张17908 IP卡退回给何某，声称只卖了20张卡。何某将刘某退回的卡陆续售出，买卡人发现所购IP卡为空额后找何某退货。何某报案后，公安机关将刘某抓获。
从形式上看，刘某将80张 IP卡返还给了何某，即刘某将其骗得的IP卡返还给了何某，似乎没有非法排除何某对作为有体物的IP卡本身的所有，但是，刘某具有消耗IP卡中的价值的意思，事实上也消耗了IP卡中的价值，对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定其存在排除意思，认定为诈骗罪。
（2）利用意思
如果不要求利用意思，那么，以毁坏的意思取得财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪，导致故意毁坏财物罪仅限于没有转移占有的场合，这不仅过于缩小了故意毁坏财物罪的范围，而且不能说明盗窃罪、诈骗罪重于故意毁坏财物罪的实质根据。利用意思，是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。这种意思已经超出了“单纯取得财物的利用可能性的意思”，是更为实质的意思。基于这种意思取得他人财物时，由于其法益侵害行为是基于强力的动机，所以责任更重。因此，盗窃罪、诈骗罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法定刑。
利用意思有几种含义：第一，利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思；第二，利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的因素。第三，一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。
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