诈骗罪研究
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
第6章 诈骗罪的犯罪形态
犯罪形态，是指犯罪成立时的不同表现形态。诈骗罪的形态，是指诈骗罪成立时的不同表现形态。笔者主要论述诈骗罪的停止形态、共同犯罪形态和罪数形态。 6．1 诈骗罪的停止形态
诈骗罪的停止形态，是指诈骗罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。包括诈骗罪的预备、未遂、中止和既遂形态。诈骗罪停止形态的主要争议，在于诈骗罪是否存在未遂形态，区分诈骗罪的既遂与未遂形态的标准是什么，诈骗罪是否存在预备和中止等问题。诈骗罪的既遂形态，笔者已在诈骗罪的犯罪客观方面，予以详细论述，这里不再赘述。
6．1．1 诈骗罪是否存在未遂形态
诈骗犯罪是否存在未遂形态？刑法理论界存在不同认识。否定说认为，诈骗犯罪不存在未遂形态。其理由是，诈骗犯罪以一定违法数额作为犯罪构成的必备要件，不具备这一要件，说明不构成犯罪，同样也不可能存在犯罪的未遂形态；不以一定违法数额作为犯罪构成必备要件的诈骗犯罪属于行为犯或即成犯，只要行为人实施了这种行为，不论是否骗得了钱财，即构成该罪的既遂，或者认为骗得了钱物的构成诈骗罪，没有骗得钱物的便不以犯罪论处。肯定说认为，诈骗犯罪作为一种故意犯罪，同样存在犯罪的未遂形态，因此，在诈骗犯罪中存在未遂形态。研究诈骗犯罪中是否存在犯罪构成，关键是要正确认识犯罪构成与犯罪形态之间的相互关系。笔者认为，诈骗罪作为故意犯罪，存在未遂形态。对于诈骗罪的未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
另外，司法解释也说明了诈骗罪存在未遂形态。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第5款规定：“以经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获得财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”
6．1．2 诈骗罪是否存在预备和中止形态
笔者认为，诈骗罪同样存在犯罪预备和犯罪中止的停止形态。为实施诈骗罪而准备工具、制造条件的，是诈骗罪的犯罪预备。在诈骗罪的犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是诈骗罪的犯罪中止。对于诈骗罪的预备犯，可以比照诈骗罪的既遂犯从轻、减轻惩罚或者免除处罚。对于诈骗罪的中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当从轻处罚。
6．1．3 诈骗罪既遂与未遂的标准
诈骗罪既遂与未遂的标准，争论的焦点在于，如何具体判断非法占有公私
财物的结果是否已经发生。对此，具有代表性的观点主要有以下几种：第一，失控说。该说认为，诈骗罪既遂与未遂的区分，应以财物所有人、合法占有人是否失去对该财物的控制为标准，即以财物所有人、合法占有人是否实际失去支配权利为标准。第二，占有说。该说主张，诈骗罪既遂与未遂的区分，应以公私财物是否实际被行为人非法占有为标准。如果行为人已经非法占有其本欲占有的公私财物，是诈骗罪的既遂；反之，则是未遂。第三，控制说，又称取得说。该说认为，诈骗罪侵犯的客体是财物的所有权，行为人只有非法取得他人的财物，才表明财物所有权状态发生争议，犯罪目的才能实现。因而诈骗罪既遂与未遂的区分，应以行为人是否取得对公私财物的实际控制和支配为限。该说也是我国刑法学界的通说。我们认为，犯罪既遂与未遂的区分标准是刑法分则对该种犯罪所规定的构成要件是否已经齐备，齐备则为既遂，不齐备则为未遂。失控说并未能够全面反映诈骗罪既遂与未遂相区分的实质，有失妥当，故不可取。至于占有说，区分诈骗罪既遂与未遂标准的立足点可以是正确的，但其提法却不周全，容易引起分歧。
笔者认为，控制说比较科学、合理，因此赞同控制说。因此，诈骗罪既遂与未遂的区分，应以行为人是否取得对公私财物的实际控制和支配为限，即犯罪既遂与未遂的区分标准应是刑法分则对该种犯罪所规定的构成要件是否已经齐备，齐备则为既遂，不齐备则为未遂。
下面的案例，进一步说明了笔者的观点：
【案例38】
张某系天津市蓟县人，此前曾因诈骗罪入狱，２００３年１月刑满被释放。７月１５日，张某与董某（在逃）两人乘一辆桑塔纳轿车来到怀柔区怀柔镇下元村，由董某与７３岁的村民杜老汉搭话聊家常，董某以民政局办公室主任的身份说要给杜老汉办理困难补助，随后给了杜老汉１０００元人民币，老汉见此非常高兴。过了一会，张某接了一个电话后，按事先商议好的对董某说：“我女儿在顺义被车撞了，急等钱用。”董某转身对杜老汉说：“大爷，我带的钱不够，能不能先从您这借点。”好心的杜老汉信以为真，拿出自家仅存的３００元给了张某。张说这钱还是不够，让老汉再给借点。杜老汉的老伴又从邻居家借了２０００元给了董某。杜老汉见二人拿上２３００元钱和放在椅子上的１０００元钱匆忙离去的样子，猛然意识到是被骗了，便大喊：“抓骗子”。在周围群众的帮助下，张某被抓获，董某逃跑。
对于上述案例，有人认为是诈骗罪未遂。笔者认为，此案的犯罪嫌疑人张某和董某，冒充国家机关工作人员，骗取杜老汉人民币2300元，且情节严重，应认定为诈骗罪（既遂）。因为犯罪嫌疑人已经实际控制了财物，齐备诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪的既遂。虽然张某和董某的诈骗行为很快被识破，群众实行私力救济的行为将被骗的财物夺回，但这些并不影响此案的定性。
6．2 诈骗罪的共同犯罪形态
关于诈骗罪共同犯罪形态的争议，主要集中在诈骗罪共同犯罪的定罪原则以及诈骗罪共犯与身份的关系等问题。
6．2．1 诈骗罪共同犯罪的定罪原则
在诈骗罪中，诈骗数额对定罪有着重要意义。在单独犯罪中，应以因犯罪人的诈骗行为给社会或个人造成损失的数额作为定罪的依据，这是没有争议的。但是，在诈骗罪共同犯罪中，对各共同犯罪人分别以什么数额作为定罪的依据，却是一个争论较多的问题。概括起来，主要有以下几种观点：
第一，分赃数额说。分赃数额说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。“一般共同犯罪原则说以个人非法所得的数额作为处罚的基础，同时考虑其在共同犯罪中的地位和作用，综合予以量刑。但是，对于集团犯罪的首犯，则应当按照共同犯罪的总额处罚。”分赃数额说将个人非法所得的数额作为处罚的基础，表面上看十分公允：得多罚重，得少罚轻。但是，此说过于强调各共同犯罪人刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪刑事责任的整体性，因而存在较多弊端。
第二，参与数额说。参与数额说主张，各共同犯罪人应对本人参与的犯罪数额承担刑事责任。“每个共同犯罪人的行为与犯罪结果之间都存在因果关系。对于自己参与实施的盗窃行为，共同犯罪人主观上有共同的故意，客观上有共同的行为，他理应对这些行为负责。可见，以参与盗窃财物的数额作为各个罪犯承担责任的主要依据，是由共同犯罪的特点决定的。”参与数额符合共同犯罪理论，没有违背罪责自负和罪刑相适应的原则，符合实际，切实可行。各共同实行犯都应对本人参与实施的诈骗犯罪数额承担刑事责任，但参与数额不能成为共同犯罪定罪的一般原则。因为在共同犯罪中，除了实行犯外，还有组织犯即首要分子、教唆犯、帮助犯，这些人在共同犯罪中属于非实行犯，对他们不能一律以参与数额定罪。
第三，分担数额说。分担数额说主张，各共同犯罪人应对本人“应当分担”的数额负责。至于如何确定各共同犯罪人“应当分担”的数额，应采用百分比的计算方法。分担数额说根据共同犯罪中的作用确定各共同犯罪人应当分担的数额，在一定程度上克服了分赃数额说的缺陷。但是，这种观点混淆了共同犯罪的定罪原则和处罚原则。共同犯罪人对什么数额承担刑事责任，首先是一个定罪问题。而根据共同犯罪中的作用确定各共同犯罪人应当分担的数额，却只是一个量刑问题。同时，这种观点还忽视了共同犯罪的整体性，把共同犯罪理解为若干个独立犯罪的简单相加。此外，这种观点在实际操作中也十分繁琐，因而是不可取的。
第四，综合数额说。综合数额说实际上是折中说，主张综合考虑全案因素，确定各共同犯罪人行为的大小，然后据此定罪量刑。综合说形式上综合各种观点，实际上并不能解决问题。因为上述观点彼此差距较大，很难调和。因此，这种观点也是不可取的。
第五，犯罪总额说。犯罪总额说主张，应以共同犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人刑事责任的标准。“在经济犯罪案件中，所有共犯都应对他们造成的公共财产的总额负责，而不应搞所谓的‘分别负责’。当然，在决定各个犯罪成员的处罚时，应根据各个所起的作用和责任大小，认罪态度好坏加以区分对待，但是这种区别只能建立在对他们共同犯罪结果负责的基础之上的区别，否则，共同犯罪和单个犯罪就没有什么区别了”。
犯罪总额说以共同犯罪和单个人犯罪的财物总额作为确定各共同犯罪人的
刑事责任的依据，这是可取的。犯罪总额是个总的提法，对于不同的共同犯罪人，犯罪总额各不相同。诈骗集团的首要分子在诈骗犯罪中起着组织、策划、指挥的特殊作用，因此，其应对集团的所有行为，即不论其是否具体参加了诈骗活动，都应以集团诈骗的总额定罪。对于首要分子以外的主犯以及从犯、胁从犯，由于其影响力仅及于各个具体的诈骗活动，是某一个具体诈骗活动的参与者，因此，应以其实际参与的总额追究其刑事责任。对于教唆犯来说，这一犯罪总额表现为教唆数额，即在教唆犯的教唆下被教唆人所实施的诈骗犯罪数额；对于帮助犯来说，犯罪总额表现为帮助数额，即在帮助犯帮助下被帮助人所实施的诈骗犯罪数额。
笔者也同意犯罪总额说。此外，对诈骗罪共同犯罪司法解释，也体现了犯罪总额说。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4款规定：“对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。”
但是，我国刑事立法与司法解释对于共同犯罪定罪数额的认识，有一个发展过程。从分赃数额说到参与数额说，但并不彻底，对其他类型的共同犯罪人的定罪原则未作规定。为弥补这一不足，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对从犯的定罪原则作了规定。对于从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度。而对于胁从犯、教唆犯应当在什么范围内负担刑事责任，则仍不清楚。因此，对于胁从犯，应当按照其所参与的共同诈骗的数额确定量刑幅度。而教唆犯的情况比较复杂，教唆犯教唆后，被教唆人接受教唆并实施了诈骗行为的，对教唆犯应按被教唆犯诈骗的数额定罪；教唆犯教唆后，被教唆人没有接受教唆或者接受教唆后诈骗未遂的，对教唆犯应按诈骗未遂处理；教唆犯教唆内容明确，被教唆人在犯罪过程中，实施了教唆内容以外的其他犯罪，教唆犯对被教唆人实施教唆内容以外的其他犯罪不负刑事责任。
下面的案例，进一步说明了笔者的观点：
【案例39】
案情：２００３年３月至４月的一天，重庆某地的代某与杨某商量怎样找点钱用，后商定联系几个姑娘到外面找“人户”（买家）收取“介绍费”。同年４月２５日，代某跑客运认识了女青年吴某，得知吴某是来县城打工，便对吴某献殷勤，共同生活两夜后代某提出“我们带你出去找个大老板，骗点钱就回来，我来接你，得钱后买辆车开，我开你跟车”。吴某表示同意。后代、杨二人将吴某带到山东，以８５００元将吴某卖给他人为妻。代某、杨某瓜分了８５００元后，连夜返回。２０天后吴某不愿在当地生活，又无路费和机会出走，便将真实情况告诉买主，买主便给９００元路费叫吴某自己返回老家，吴某回家后多次找代某未果，遂案发。
分歧意见：围绕案件的定性问题，主要有以下三种意见：
第一种意见认为，代某、杨某、吴某的行为构成诈骗罪。
第二种意见认为，代某、吴某构成诈骗罪，杨某构成拐卖妇女罪。
第三种意见认为，代某、杨某的行为构成拐卖妇女罪，吴某的行为不宜按犯罪处理。
笔者同意第一种观点，即代某、杨某、吴某有共同诈骗的故意，共同实施诈骗行为，构成诈骗罪的共同犯罪。笔者认为，此案的犯罪嫌疑人代某、杨某、吴某三人一开始就达成利用婚姻进行诈骗的共同犯罪故意，虽然代某、杨某并没有将诈骗所得的赃款分给吴某，但不影响此案的定性。
另外，笔者认为，共同犯罪，存在实行过限的问题。共同犯罪中的实行过限行为，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。根据我国刑法理论，实行过限行为超出了共同故意的范围，应当由实行者对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对此过限行为不负刑事责任。因此，对于共同犯罪者诈骗罪的主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，应该按照他们参与诈骗总的数额确定量刑幅度。但是，如果出现实行过限问题，尤其是诈骗罪的教唆犯，应该区别对待。如果被教唆人实施了教唆内容以外的犯罪，
就出现了实行过限的问题，教唆犯对被教唆人实施教唆内容以外的其他犯罪不负责任。
6．2．2 诈骗罪共同犯罪与身份
在共同犯罪中，无身份者与有身份者共同实施身份犯罪，应当如何定性？刑法理论上对此存在不同的认识。归纳起来，主要有以下几种不同的认识：第一种观点“主犯决定说”，认为应以主犯犯罪的基本特征为根据来定罪。即在有身份者与无身份者共同实施的身份犯罪中，有身份者为主犯的，以身份犯罪定罪量刑；无身份者为主犯的，不构成身份犯罪，而以一般犯罪定罪量刑。这种意见为我国有关立法和司法解释所采纳。第二种意见“实行犯决定说”，认为应以实行犯犯罪的基本特征为根据来定罪。即有身份者组织、教唆或帮助无身份者实施因身份成立的犯罪，以无身份者实行的犯罪性质来定罪；无身份者组织、教唆或帮助有身份者实行的犯罪性质来定罪，以有身份者实行的犯罪性质来定罪；有身份者与无身份者共同实施因身份成立的犯罪，一般以有身份者实行的犯罪性质来定罪。第三种意见“特殊说”认为，应按共同犯罪的性质确定罪名，只要共同犯罪人的整体行为符合身份犯罪构成要件的，不论谁是主犯，共同犯罪人均应定身份犯罪。
笔者认为，在处理有身份者与无身份者共同实施诈骗行为的定罪问题，应坚持以下三点原则：第一，在有身份者与无身份者共同实施某种危害行为时，只要有身份者的身份在达成行为目的的过程中发挥过作用，在对整个共同行为进行定性时，便应采取特殊优于一般的原则。即不论有身份者是否为实行犯，也不论他是否为主犯，一律按照身份犯罪定罪，有无身份作为情节在量刑时予以考虑。第二，在两个身份犯罪之间，应以高身份构成的犯罪定罪。第三，重罪优于轻罪，在此基础上，具体量刑时再考虑身份的不同而予以区别对待。
因此，笔者认为主犯决定说比较科学，笔者赞同主犯决定说。即在共同犯罪中，无身份者与有身份者共同实施身份犯罪，应当按照主犯犯罪的基本特征为根据来定罪。具体到诈骗罪共同犯罪中，以诈骗罪主犯的身份来定罪量刑。
6．3 诈骗罪的罪数形态
诈骗罪属于智能型犯罪，行为人为了使被骗人上当受骗，“自愿”交出财物，
除了各种样的花言巧语外，往往还实施形式多样的伪造、变造等行为，这些手段行为往往又触犯刑法规定的其他罪名。关于诈骗罪罪数形态的争议，主要集中在诈骗罪的牵连犯、转化犯、竞合犯、继续犯以及数罪并罚等问题。
6．3．1 诈骗罪的牵连犯
牵连犯是指行为人实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的情况，通说认为对牵连犯应当从一重罪从重处罚， 也有的主张从一重罪处罚， 还有的提出应数罪并罚。
笔者认为，对牵连犯应当从一重罪从重处罚。因为牵连犯既不是实质上的数罪，也有别于纯粹的一罪。对其从一重罪从重处罚，能够准确体现罪刑相适应的刑法基本原则。就立法方法而言，牵连犯属于总则性的内容，其处罚原则应该是统一的，因而应该由刑法总则做出明确而具体的规定。
对于诈骗罪牵连犯的处罚，也是如此。
下面的案例，进一步说明了笔者的观点：
【案例40】
案情：江西省某国有企业对职工就医实行“医疗保险卡”制度。该制度根据职工的职级和工龄，每年加入相应的医疗费，如果当年医疗费使用完毕，需要再就医时职工只需支付２０％的费用，其余８０％由单位支付。无业人员胡某先后向他人借得２１张使用完医疗费的“医疗保险卡”，于２００４年１月至６月频繁到医院开药，共开出价值９万余元的药品。胡某经常找医生开药，与医生熟了，还常常带点水果给医生表示感谢。胡某按规定支付２０％的费用后，实际占有药品价值７．２万元。胡某将开出的药品按药价的４０％或５０％倒卖，获利３万余元。
分歧意见：
第一种意见认为，胡某不构成犯罪，他是钻了制度的空子。
第二种意见认为，胡某构成非法经营罪。
第三种意见认为，胡某构成诈骗罪。
第四种意见认为，胡某为了骗取钱财，使用别人的“医疗保险卡”开来药品后又拿去贩卖，前面的开药行为构成诈骗罪，而后面的贩卖行为则构成非法经营罪。两个犯罪行为属于牵连犯，应从一重处断。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人胡某构成诈骗罪，因而同意第三种观点。胡某采用他人的“医疗保险卡”，虚构生病的事实，骗取数额巨大的财物，构成诈骗罪。胡某将骗得的药物予以出售，是事后不可罚的行为，不单独构成非法经营罪。正如盗窃财物后又销赃的，是事后不可罚行为，不另外构成销赃罪。胡某出售药物的行为，被诈骗罪所吸收，应按照诈骗罪对胡某进行处罚。胡某出售药物的行为，不是牵连犯，而是吸收犯。认为胡某不构成犯罪，以及胡某构成非法经营罪，或者认为胡某销赃的行为构成牵连犯，按照牵连犯来处理，都是错误的。
6．3．2 诈骗罪的竞合犯
当诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪发生竞合时是法条竞合还是想象竞合？当冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取公私财物或者财产性利益数额较大时，如何处理？也就是说，诈骗罪竞合是想象竞合还是法条竞合，理论界对此有争议。
想象竞合犯，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。想象竞合犯的特征是：（1）行为人须基于一个罪过实施一个危害行为。即行为人必须是在一个罪过的支配下，仅实施了一个犯罪行为；并且，一个罪过既可以是故意，也可以是过失，既可以是单一的犯罪故意，也可以是概括的犯罪故意。（2）行为人所实施的一个犯罪行为必须触犯两个以上的罪名。所谓两个以上的罪名，是指刑法分则规定的不同种的罪名。
法条竞合，又称法规竞合，通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条所规定的犯罪构成要件在其内容上发生重合或交叉的情形。其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中即两个法条发生重合，是包容竞合；两个法条的部分内容相同即有所交叉，是交叉竞合。法条竞合的特征在于：行为人以一个犯罪行为触犯的数个法条所规定的罪名之间存在包容即重合或交叉关系。
想象竞合犯与法条竞合犯的区别在于：（1）想象竞合是一个行为，外观上触犯数罪名，犯罪本身是形式上的数罪；法条竞合，是一个犯罪行为，犯罪自身是单纯的一罪。（2）想象竞合是一行为符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的竞合；法条竞合是一行为符合一个犯罪构成，成立一罪名，而有数种法条可以适用。（3）想象竞合的数法规之间，仅有行为的同一；法条竞合的数法规之间，则是犯罪构成的重合。想象竞合是裁判上的一罪，应就其触犯的数罪名中，从一重处断，不排斥竞合的轻罪；法条竞合是单纯一罪，在竞合的法条中，择一适用，而排除其他法条的适用。
通过上述分析，笔者认为，当诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪发生竞合时，是法条竞合，不是想象竞合。诈骗罪的法条竞合也包括包容竞合与交叉竞合两种情况。诈骗罪与合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪就是包容竞合的关系，合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪所触犯的法条是特殊法条。诈骗罪与招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪等是交叉竞合的关系，在这种情况下，应当依照重罪优于轻罪的原则，择一重者适用法条。
也就是说，诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪（包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪）是包容竞合关系，诈骗罪是普通法条，合同诈骗罪和金融诈骗罪是特殊法条，当诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪竞合时，按照“特殊优于一般”的原则，适用合同诈骗罪和金融诈骗罪。诈骗罪与招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪是交叉竞合关系，通常分别适用诈骗罪、招摇撞骗罪或者冒充军人招摇撞骗罪。只有当冒充国家机关工作人员骗取财物或者冒充军人骗取财物，数额较大时，它们存在交叉竞合的关系，应当依照重罪优于轻罪的原则，比较诈骗罪、招摇撞骗罪或者冒充军人招摇撞骗罪孰轻孰重，择一重罪适用法条。具体内容，笔者在论文的第四章诈骗罪与特殊诈骗罪的界限中已详细论述过。
6．3．3 诈骗罪的连续犯
连续犯是指基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施性质相同的几个犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。对于连续犯，我国刑法理论于司法实践一般认为不实行数罪并罚，而应按一罪适用较重的法定刑幅度来处罚。我国1979年刑法第152条规定了惯骗，对其规定了比数额较大的诈骗行为更高的法定刑。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第9条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”。1997年刑法废除了惯骗罪。对于每个诈骗行为都构成诈骗罪的连续犯，在认定上只定一个诈骗罪，将诈骗实际取得而未归还的累计数额作为犯罪数额，而且诈骗的次数和多次行骗的累计数额可以作为量刑的从重情节，在量刑时适用较高的法定刑幅度。
笔者赞同这种观点。
6．3．4 诈骗罪的转化犯
笔者认为，诈骗罪存在转化犯的情形，即诈骗罪可以转化为别的犯罪，别的犯罪也可以转化为诈骗罪。本章笔者主要论述转化犯以及总结诈骗罪转化犯认定的问题。
（一） 转化犯概述
转化犯是我国刑法理论上刚刚提出的一个较新的概念，指某种犯罪符合一定的条件，依法转化为另一种更为严重的犯罪的形态。如刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这一条款规定的犯罪就是转化犯，即由盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪。
在外国的刑法理论上，习惯地将这类转化犯视为“准强盗罪”、“强盗性抢劫”、“事后盗窃”等等，我国台湾地区的学者将转化犯称为“追并犯”。“准犯”在外国刑法理论中，使用的范围比较混乱，故不足取。追并犯强调某罪因其事后行为，依法变成他罪，过于强调犯罪的事后行为，也无法概括我国刑法中的各种转化犯。所以我们认为，转化犯比较形象地说明了一种犯罪转化为另一种犯罪的相互关系，揭示了转化犯的形式和本质，且通俗易懂，言简意赅，使用转化犯一语，比较科学。
转化犯由两部分构成，一部分是本罪，即转化以前的犯罪；一部分是他罪，即转化以后的犯罪。转化犯就是由本罪转化为他罪。如刑法第238条第2款规定的转化犯，本罪是非法拘禁罪，他罪是故意伤害罪或故意杀人罪，即由非法拘禁罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪。
笔者认为，转化犯具有以下四个特征：
1．转化犯是我国法律规定的一种犯罪形态。转化犯存在的法律依据来自全国人大的刑事立法和“两高”的司法解释，法律明文规定应当转化的犯罪，司法机关必须以转化的犯罪定罪处罚；法律没有明文规定的转化犯司法机关不得定罪处罚。如刑法247条：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
2．转化犯的转化有两种表现形式：一是由某一种犯罪向另一种犯罪转化，在转化之前，行为人的行为已经构成犯罪。这是转化犯的主要表现形式。如刑法第248条第二款规定：“（虐待被监管人）致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”二是由某种违法行为向犯罪行为的转化，在转化之前，行为人的行为只是违法行为，尚不构成犯罪，在转化后，行为人的行为已构成犯罪。这是转化犯的非主要表现形式，有的学者认为是拟制的转化犯或者准转化犯。由某种违法行为向犯罪的转化，在转化之前，有的来自法律的规定，有的来自司法解释的规定。如刑法第17条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”；第292条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
3．转化犯是由较轻的犯罪向较重的犯罪转化。刑法以及司法解释中所有关于转化犯的规定都证明了这一点，这包括：由违法行为向犯罪行为的转化；由过失犯罪向故意犯罪的转化；由处罚较轻的故意犯罪行为向处罚较重的故意犯罪行为转化。如2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”
4．转化犯之所以发生，是因为法律规定发生了某种情况或者某种结果，因而不再以本罪论处，而是按照另一较重的犯罪论处。例如，刑法第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
我国刑法中的转化犯，分为二种形式：一是刑法条文明文规定的转化犯，二是“两高”司法解释中规定的转化犯。具体到诈骗罪的转化，笔者认为，应该做广义上的理解，即包括他罪转化为诈骗罪和诈骗罪转化为他罪两种情形。笔者将在下文予以论述。
（二） 我国刑法关于诈骗罪转化的规定
笔者认为，我国刑法关于诈骗罪转化的规定，既包括别的犯罪转化为诈骗罪，也包括诈骗罪转化为别的犯罪；既有刑法条文明文规定的诈骗罪转化犯，也有司法解释规定的诈骗罪转化犯。归纳起来，有以下二种表现形式：
1．刑法条文规定的诈骗罪之转化
（1）诈骗罪转化为抢劫罪
刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”对于已满十四周岁不满十六周岁的人，是否依照刑法第二百六十三条规定，即是否按照抢劫罪定罪处罚，在实践中有不同的认识。刑法第17条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。有人认为，未满十六周岁的未成年人，不能构成转换型抢劫罪的原罪，即盗窃、诈骗、抢夺罪，其实施的盗窃、诈骗、抢夺行为不是转换型抢劫罪的前提条件，所以他们不能构成抢劫罪。有的观点认为，该情况应当构成抢劫罪，理由如下：第一，对刑法第二百六十九条立法本意的解释要合理，其中“犯……罪”不能认为是必须承担刑事责任、将会被判处刑罚的行为，而应被理解为实施这三种犯罪行为，其可能构成盗窃罪等。第二，已满十四周岁不满十六周岁的人，尽管不能以八种犯罪之外的罪名要求其承担刑事责任，但是，法律规定的仅仅是免予承担刑事责任，不能排斥其进行的是盗窃、诈骗、抢夺等犯罪行为。笔者同意这种看法，认为已满十四周岁不满十六周岁的人，有诈骗行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，可以按照刑法第263条的规定，转化为抢劫罪，按抢劫罪处理。
下面的案例，进一步说明了诈骗罪转化为抢劫罪的认定：
【案例41】
丢钱包诈骗不成，便将被害人殴打成轻微伤。８月１７日，犯罪嫌疑人冯永良、杨术兰、冯德珍被重庆市垫江县检察院以涉嫌抢劫罪批准逮捕。
６月２１日中午，冯永良、杨术兰、冯德珍伙同何某、吴某（均在逃）等人在重庆市垫江县裴兴乡大街上转悠时，看见沈大妈一人在买东西，就决定对沈大妈实施诈骗。分工后，冯永良上前丢包，冯德珍上前捡了钱包。捡到包后，冯德珍告诉沈大妈包内有钱，声称路边捡的钱见者有份，并将沈大妈骗至街背后的玉米地里“分钱”。此时，杨术兰跟上说也要分一份。
三人正在争论时，“失主”冯永良出现了。看见三人正拿着自己的钱包，冯永良当即“责令”三人将钱交出来，不然就要报警。机警的沈大妈死死抱住自己的衣包，就是不将钱交出。见沈大妈不上当，冯永良、杨术兰、冯德珍上前将沈大妈抱住，冯永良还将沈大妈打成轻微伤，冯德珍则趁机将沈大妈的手强行掰开，抢走人民币１２５０元。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人冯某等人，使用欺骗手段，欲骗取受害人沈大妈钱财，他们的行为，构成诈骗罪。冯某等人诈骗不成，当场使用暴力，强行劫取沈大妈钱财，其行为已经转化为抢劫罪。也就是说，此案应分为两个阶段：第一阶段，定为诈骗罪；第二阶段，定为抢劫罪。按照重罪吸收轻罪的原则，诈骗罪行为被抢劫行为吸收，应按照抢劫罪定罪处罚。
（2）出售非法制造的发票罪转化为诈骗罪
刑法第210条第二款规定：“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵口税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。”此时，行为人明知是假发票而做为真发票出售给别人用以骗钱。这种情况，行为人实施一个行为，但这个行为既触犯出售非法制造的发票罪，又触犯诈骗罪，构成想象竞合犯，应从一重处罚。
（3）组织、利用会道门、邪教组织、利用封建迷信的行为转化为诈骗罪
刑法第300条第三款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”也就是说，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信诈骗财物的，依照本法第266条的规定，即按诈骗罪的规定定罪处罚。组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信诈骗财物的行为，转化为诈骗罪。
2． 司法解释规定的诈骗罪之转化
（1）骗取话费转化为诈骗罪
2000年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”也就是说，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，转化为诈骗罪，按照诈骗罪定罪处罚。
下面的案件，就是使用虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，转化为诈骗罪，按照诈骗罪处理。
【案例42】
本以为用捡来的身份证办理了手机过户手续，欠话费再多移动通信公司也找不到自己，不想偷鸡不成反蚀了一把米。７月６日，因骗打话费数额巨大，王某被山东省费县法院以诈骗罪判处管制六个月，并处罚金３０００元。
今年２４岁的王某是费县费城镇村民，２００３年１月，他在县城移动通信公司门口捡到一张身份证，就用这张身份证办理了手机户主变更手续。他想，反正登记手机号卡用的是捡来的身份证，欠话费后移动通信公司找不到自己，就利用该手机号码狂打声讯电话寻求刺激。短短４０天时间，王某骗打话费达７０００多元，狠狠过了一把与声讯台小姐聊天的瘾。２００３年１１月，公安机关接到移动通信公司报案后，将王某抓获归案。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人王某假冒他人身份证，非法办理手机入网，疯狂骗打电话，造成电信资费损失较大的，按照司法解释，转化为构成诈骗罪，均按照诈骗罪论处。
（2）骗免各种规费转化为诈骗罪
2002年4月8日最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。”也就是说，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，转化为诈骗罪，按照诈骗罪定罪处罚。即由非法生产、买卖军用标志罪转化为诈骗罪。
（3）诈骗罪转化为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪
2002年10月24日最高人民检察院发布《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害伪证罪追究刑事责任。”也就是说，由本来的诈骗罪转化为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪。
但是，笔者在前文论述过，该司法解释是否科学，值得商榷，笔者在此仅将此司法解释作为诈骗罪转化犯的一种情形列举出来。
6．3．5 诈骗罪的数罪并罚
司法实践中，经常出现行为人的诈骗行为同时触犯两个以上罪名的情形。这时，不能以单纯的诈骗罪来处理，应按照数罪并罚的原则，追究刑事责任。
下面的案例，进一步说明了诈骗罪的数罪并罚问题：
【案例43】
１０年内持未婚证明连娶了三位妻子，５年时间诈骗他人钱财近千万元的魏敏，日前被上海市第二中级法院以诈骗罪和重婚罪数罪并罚，依法判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币２０万元。
１９８６年，魏敏在浙江与曹某结婚，还生了一个可爱的女儿。两年之后，魏敏持某单位出具的未婚证明，又在上海同杜某办理了结婚登记（法院已判定为无效婚姻），也生了个女儿。到了１９９６年，魏敏再次持某单位出具的未婚证明领得结婚证，这次同他结婚的章某为他生了个儿子，但只过了４年，两人便解除了婚姻关系。
魏敏平时挥霍无度常常债务缠身，为弄到更多的钱，他四处行骗。从１９９６年到２００１年间，魏敏编造诸如给外甥治病、开饭店等谎言，先后从吴某、张某等２０多人处骗得钱款共计人民币９８８万余元。魏敏总是先向别人借些小钱，到期后如数归还本利，以此取得放债人的好感而放松警惕，随后逐步增加借款数额，并许以高额利息，最终连本带息全数“吃掉”。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人魏某，骗取他人钱财，数额特别巨大；多次重婚，社会影响恶劣，分别构成诈骗罪和重婚罪，应该数罪并罚。人民法院的判决是正确的。
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刑事辩护律师