中介非法赚取差价无效
——二手房交易纠纷案
违规中介先告状
败诉不服还上诉
长济律师讨公道 法院审判创先河
一、媒体报道
二、案情简介
三、审理纪实
（一）原告起诉
（二）被告应诉
（三）一审判决
（四）二审上诉人（一审原告）上诉
（五）二审被上诉人（一审被告）应诉
（六）二审判决
四、长济律师点评
三、审理纪实
（一）原告起诉
2006年4月3日，原告北京顺益兴联行房地产经纪有限公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，其在起诉状中请求判决被告支付34000元违约金，并诉称：
“2005年12月20日，被告委托原告代为出售房屋，双方同时签订了《售房委托合同》。合同第一条规定：甲方委托乙方代理出售名下位于北京朝阳区石佛营东里ⅹⅹ号房屋。第五条约定：
委托期限自签定本合同之日起180个工作日，甲方同意将该房屋委托乙方代理出售，代理出售价款超出委托售房价款部分归乙方所有，抵作佣金。在该期限内乙方未完成委托事项，甲方可另行出售该房屋或延长委托期限。第六条第一款约定：委托期间，甲方不得将该房屋自行出售、拒绝出售、转委托他人出售或提高约定价款。第八条第一款约定：甲方如不履行合同第六条约定，造成本合同无法正常履行，乙方有权解除本合同，甲方应支付该房屋代理出售价款的5%作为违约金给乙方。
“原告2006年3月24日与第三方签订了《购房委托合同》。第三方同意购买本案被告出售的房屋。但被告却拒绝出售上述房屋。
“鉴于被告违反了《售房委托合同》第六条第一款规定，依据《合同法》第一百零七条规定，原告要求被告按《售房委托合同》第八条第一款承担法律责任，请求贵院支持其诉讼请求。”
（二）被告应诉
当事人周某在收到法院的传票后，委托北京长济律师事务所主任朱寿全律师、王冰律师作为其一审诉讼代理人。根据对事实情况的调查和了解，朱寿全律师、王冰律师代周某在庭审中作出了以下答辩意见：
一、本案纠纷的主要责任应由顺益兴公司承担
根据本案事实，顺益兴公司作为专业房地产经纪公司，违背了诚实信用原则，骗取答辩人与其签订委托合同。发生争议后，不与答辩人协商解决，蒙骗答辩人，并迅速与第三人签订售房合同。纠纷的主要责任应由顺益兴公司承担。
2005年底，答辩人对刚刚拿到钥匙的新房（北京市朝阳区石佛营东里ⅹⅹ号）不太满意，萌生了卖掉此房的意愿。2005年12月20日答辩人偶然路过顺益兴公司，想顺便咨询一下国家关于房屋交易有关税费的规定、交易手续、程序以及当时的市场行情等情况。在咨询的过程中，顺益兴公司的业务人员看出答辩人有卖房之意，就极力劝说与其公司签定售房委托合同。答辩人当时提出如卖房必须一次性付清房款，顺益兴公司业务人员满口答应说：“您要求一次性付清，咱就让他一次付清，有我们保证一定会一次性付给您，他不一次性付清，咱不卖给他”。答辩人又声明该房屋没有房屋产权证，顺益兴公司业务人员答复说：“您放心吧，我们公司有办法，在哪个部门都有关系，都用不着您跑，我们都可以给办到，您到时就等着拿钱吧”。当时，答辩人考虑到卖房的事还没有与配偶商量，打算回家商量后再做决定，并将此情况告知了顺益兴公司后打算离开。顺益兴公司业务人员拦住答辩人说：“这些家务事，我在家都不用和我爱人商量，都是我一人做主，您做这主保证错不了。这有什么呀，您听我保证对您负责，您爱人不会说您的”。答辩人被顺益兴公司的商业吹嘘及诸多不实之词所打动，在没有仔细阅读《售房委托合同》的情况下就签了字。
当日，答辩人回家后将此事告知配偶，配偶坚决反对卖房。
答辩人马上将此情况告知了顺益兴公司，没有得到任何答复。此后答辩人与顺益兴公司多次交涉，均未得到解决。
后来，在北京市建委网所属的北京市房地产交易管理网看到，仅在2006年第一季度建委系统就受理群众对顺益兴公司投诉的6起违规操作事实。因此，2006年3月16日，答辩人又电话联系顺益兴公司工作人员，正式明确表示：由于配偶坚决反对，所以不再委托出售此房。当时顺益兴公司未提出任何异议，并表示同意不再向第三方出售此房。但是，顺益兴公司未信守承诺，不但没有与答辩人协商解决此事，反而立即加紧了售房进程：在此房屋的窗户上张贴“此房出售”字样及其联系电话；并在一星期后（2006年3月24日）与第三方签定了售房合同。
另据《北京日报》2006年5月25日的报道《九家房产中介涉嫌违规》，因涉嫌违规，本市九家房地产经纪机构被市建委列入警示名单，北京顺益兴联行房地产经纪有限公司位列其中。《北京日报》特别在这篇文章的首要位置报道：顺益兴联行房地产经纪公司2006年4月3日在《精品购物指南》购物资讯房产租赁信息中刊登有“光大银行交纳60万元保证金”的广告，与实际情况不符；不仅如此，群众投诉该公司屡屡违规从事租赁代理业务。（本站编辑注：2006年8月22日《北京日报》再次以《8家房屋中介遭投诉最多》为题报道了顺益兴等公司扣押金、吞差价的行为。）顺益兴公司的商誉由此可见一斑。答辩人更加坚定了不再委托顺益兴公司出售此房的决心。
事实表明，顺益兴公司作为专业房地产经纪公司，违背了诚实信用的商业道德，为骗取答辩人与其签订委托合同，没有如实告知答辩人二手房交易的合法必要条件，对答辩人做不实承诺。在房屋共有人坚决不同意卖房发生争议后，不积极协商解决，而是蒙骗答辩人，加快售房进度，马上与第三方签订售房合同。答辩人认为纠纷的主要责任应由顺益兴公司承担。
二、本案所涉合同为无效合同
依据相关法律，答辩人认为双方签订的《售房委托合同》是无效合同。
全国人大常委会通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（六）未依法登记领取权属证书的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：
有下列情形之一的，合同无效：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”北京市国土资源和房屋管理局《关于加强本市房地产经纪行为管理的通知》第四条 第（二）款第1项规定：“房地产经纪机构从事存量房买卖经纪业务的，应查验买卖双方的身份证明和房屋权属证件，并将复印件保留三年以上，以备相关部门查验，不得居间代理不符合上市条件的房屋。”
本案所涉房屋既没有房屋产权证，又未取得共有人的同意，转让该房屋，违反法律强制性规定。据此，该《售房委托合同》在订立时，对双方当事人的合意，法律就不予认可，合同不能产生当事人预期的法律效果，应属无效合同。
三、顺益兴公司对造成合同的无效有重大过错
需要强调的是造成本案所涉合同无效这一后果的责任承担。顺益兴公司对造成合同的无效有重大过错，应承担过错责任，答辩人无明显过错。
答辩人所签的《售房委托合同》是顺益兴公司单方出具的格式合同。该合同第六条第2项约定：“甲方确保委托房屋真实、合法、无抵押，出售手续齐备，共有人均同意出售此房。”
该条款是房屋能否委托出售的关键条款。顺益兴公司作为专业的房地产经纪公司、格式合同的提供者，不但没有将此条款的重要性及其含义向答辩人做明确解释，提起答辩人高度重视与注意，反而在明知此房屋不符合上市条件，不得居间代理的情况下，欺骗答辩人与其签订合同。事实证明，顺益兴公司对该房屋没有房屋产权证，又未取得共有人同意的情况是明知的。《售房委托合同》第三页“收件清单”表格栏相应位置的空白也证明了这一点。正是由于顺益兴公司的不实解释与承诺，答辩人才在合同上签字。对此，答辩人作为普通公民（而非房地产专业人员）已经尽到了合理的注意义务，对于合同无效，没有明显过错。造成合同无效主要责任应由顺益兴公司承担。
四、本案所涉合同第八条为无效条款
退一步说，即使不能认定《售房委托合同》为无效合同，该合同第八条即违约责任条款也为无效条款。顺益兴公司要求答辩人据此支付违约金，没有法律依据。
《售房委托合同》第八条为违约责任条款。该条款有如下内容：“1、甲方如不履行合同第六条约定，造成本合同无法正常履行，乙方有权解除本合同，甲方应支付该房屋代理出售价款的5％作为违约金给乙方。
4、乙方如未按本合同第七条的约定履行，承担在代理出售过程中所发生的费用，甲方有权解除本合同。”本条款为格式条款，根据《合同法》第三十九条的规定， 即“采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务┄┄”《售房委托合同》第八条违约责任约定的双方权利义务明显不对等，应属于《合同法》第四十条规定的无效条款。《合同法》第四十条规定：“┄┄提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
顺益兴公司依据《合同法》第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任），在起诉状中要求答辩人承担违约责任。答辩人认为：该条款不是主张违约金的法律依据，属适用法律错误。
五、顺益兴公司非法赚取房屋买卖差价的行为违法
顺益兴公司房屋买卖代理收费方式违法，并存在暗箱操作非法赚取房屋买卖差价的行为。答辩人作为消费者，保留向北京市国土资源和房屋管理局及相关主管部门投诉、举报其违法行为的权利。
根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》、建设部等七部委《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》、原北京市房屋土地管理局《北京市房地产经纪机构管理规定》、《北京市国土资源和房屋管理局关于加强本市房地产经纪行为管理的通知》等国家及北京市有关规定，房屋买卖代理收费实行政府指导价，实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8%。房地产经纪机构从事存量房买卖经纪业务的，应在房地产经纪合同中明确标明该房屋售价或售价范围、各项税费标准、佣金标准及支付责任方。房屋买卖合同中的房屋售价应与房地产经纪合同约定的售价范围相符，如有变化，应征得委托人书面同意。房地产经纪机构不得暗箱操作，非法赚取差价。
顺益兴公司的行为违反了国家法律的规定，侵犯了答辩人作为消费者的合法权利。在此答辩人提请法庭对其违法、违规予以关注，维护国家法律的严肃性，防止更多普通消费者的权利遭受损害。
（三）一审判决
经过审理，2006年7月12日，法院作出了一审判决。判决中明确写道： 经审理查明：2005年12月20日，原、被告签订了编号为15030的《售房委托合同》一份。合同约定：甲方（即被告）；乙方（即原告）；甲方委托乙方代理出售名下位于北京市朝阳区石佛营东里ⅹⅹ号的房屋，建筑面积108平方米，该房屋权属性质为：私；产权证号为：产权证没有下来先做公证；该房屋代理出售价格为人民币陆拾万元整；委托期限自签订本合同之日起180个工作日，甲方同意将该房屋委托乙方代理出售，
代理出售价格超出委托售房价格部分归乙方所有，抵作佣金；在该期限内乙方未完成委托事项，甲方可另行出售该房屋或延长委托期限；委托代理期间，甲方不得将该房屋自行出售、拒绝出售、转委托他人出售或提高约定价款；
甲方确保委托房屋真实、合法、无抵押，出售手续齐备，共有人均同意出售此房屋；甲方如不履行合同第六条约定，造成本合同无法正常履行，乙方有权解除本合同，甲方应支付该房屋代理出售价款的5%作为违约金给乙方；补充协议，因此房产权证还没下来公共维修基金契税由甲方承担，为看房方便甲方交给乙方钥匙一把以方便看房，乙方保证将此钥匙保管好不得转给他人。合同签订后，被告将该房屋的钥匙交给原告。
庭审中，原告称其于2006年3月24日与第三人张ⅹⅹ签订了编号为00434的《购房委托合同》。合同约定，由第三人购买被告委托原告出售的位于北京市朝阳区石佛营东里ⅹⅹ号的房屋，购买价格为人民币733516元。2006年3月24日，第三人向原告交纳了70000元购房定金，后因被告拒绝出售房屋原告将定金全额退给第三人。原告向法庭提交了购房委托合同现金收据及收条原件，但被告对上述证据原件的真实性不予认可，并称合同的签订人不是张ⅹⅹ本人，张ⅹⅹ亦未出庭，且该证据不能证明被告存在拒绝出售房屋的行为。另，被告称其虽然尚未取得北京市朝阳区石佛营东里ⅹⅹ号的产权证，但已交纳了全部购房款，产权证正在办理中。
上述事实，有当事人陈述、原、被告签订的《售房委托合同》、原告与第三人签订的《购房委托合同》、收条、现金收据等相关证据在案佐证。
本院认为：原告与被告签订的《售房委托合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。根据合同所约定的双方的权利义务，可以认定该合同的性质为委托合同，而非居间合同。现原告要求解除该合同，被告亦表示同意，依据当事人意思自治的原则，对此本院不持异议，予以认可。关于原告称被告拒绝出售房屋，已经构成违约的主张，因被告对此不予以认可，且原告所提供的证据不足以证明被告存在拒绝出售房屋的行为，故对于原告要求被告支付违约金之主张，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第九十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条之规定，判决如下：
一、解除原告北京顺益兴联行房地产经纪有限公司与被告周ⅹⅹ于二00五年十二月二十日签订的《售房委托合同》。
二、驳回原告北京顺益兴联行房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
（四）二审上诉人（一审原告）上诉
2006年7月17日，原告在收到一审判决书后不服，提起了上诉，其在上诉状中请求撤销（2006）朝民初字第13802号民事判决第二项及诉讼费承担部分，并仍然请求判决被上诉人支付34000元违约金，在《事实与理由》中写道：
一、《售房委托合同》（简称合同）规定的委托期间从2005年12月20日开始至2006年6月17日结束，一审遗漏了上述重要事实。
合同第五条约定：委托期限自签定本合同之日起180个工作日，甲方同意将该房屋委托乙方代理出售，代理出售价款超出委托售房价款部分归乙方所有，抵作佣金。在该期限内乙方未完成委托事项，
甲方可另行出售该房屋或延长委托期限。
本案合同是在2005年12月20日签订，向后计算180天，应到2006年6月17日委托期间结束。
二、合同签订后，上诉人多次要求被上诉人履行合同，而被上诉人却明确表示不履行合同。2006年5月30日，一审法院第一次谈话，被上诉人当庭再次明确表示不履行合同，而上述时间在2006年6月17日前，属于委托期间内。一审遗漏了上述重要事实。
上诉人接受委托后，积极履行合同规定义务，2006年3月24日与第三方签订了《购房委托合同》。第三方同意购买本案被出售的房屋。但被上诉人却拒绝履行合同。
2006年4月11日，上诉人以被上诉人不履行合同为由向法院提起诉讼，2006年5月30日，本案第一次在一审法院谈话。被上诉人以合同未经其配偶同意、房屋未办理产权证为由，再次明确表示拒绝履行合同。
2006年6月17日委托期间才结束，被上述人在上述日前明确表示不履行合同，已经构成违约。
合同第六条第一款约定：委托期间，甲方不得将该房屋自行出售、拒绝出售、转委托他人出售或提高约定价款。
合同第八条第一款约定：甲方如不履行合同第六条约定，造成本合同无法正常履行，乙方有权解除本合同，甲方应支付该房屋代理出售价款的5%作为违约金给乙方。
综上，一审遗漏重要事实，作为错误判决，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
（五）二审被上诉人（一审被告）应诉
当事人周某在二审中仍委托北京长济律师事务所主任朱寿全律师、王冰律师为其二审诉讼代理人。代理律师以“上诉人非法赚取房屋买卖差价的行为违法”为主要观点，提出了以下代理意见：
“上诉人非法赚取房屋买卖差价的行为违法
“上诉人房屋买卖代理收费方式违法，并存在暗箱操作非法赚取房屋买卖差价的行为。如果对一个存在明显违法之处的合同予以全面保护，仅强调被上诉人的违约责任，不仅对作为普通消费者的被上诉人明显不公，其价值取向亦值得商榷。
“根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》、建设部等七部委《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》、原北京市房屋土地管理局《北京市房地产经纪机构管理规定》、《北京市国土资源和房屋管理局关于加强本市房地产经纪行为管理的通知》等国家及北京市有关规定，房屋买卖代理收费实行政府指导价，实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8%。房地产经纪机构从事存量房买卖经纪业务的，应在房地产经纪合同中明确标明该房屋售价或售价范围、各项税费标准、佣金标准及支付责任方。房屋买卖合同中的房屋售价应与房地产经纪合同约定的售价范围相符，如有变化，应征得委托人书面同意。房地产经纪机构不得暗箱操作，非法赚取差价。
“上诉人的行为违反了国家法律的规定，侵犯了消费者的合法权利。提请法庭对上诉人违法、违规予以关注，从整体上维护国家法律的严肃性，防止更多普通消费者的权利遭受损害。”
（六）二审判决
2006年11月28日，北京市第二中级人民法院作出了终审判决： 本院认为：房地产经纪是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。房地产经纪公司在代理房屋买卖过程中，应协助买卖双方签订房屋买卖合同，按规定标准收取费用，不得非法赚取差价。本案中，经纪公司与周ⅹⅹ签订的《售房委托合同》中未约定具体的中介服务费标准，只约定经纪公司的佣金标准为（房屋）代理出售价格超出委托售房价格的部分。而实际上经纪公司与周ⅹⅹ约定的房屋售价仅为60万元，其自述预出售给第三方的房屋售价为733516元，其赚取的中间差价高达133516元，显然违反了国家关于房地产经纪行业的各项规定，其行为扰乱了房地产经纪行业的健康发展，因此，其与周ⅹⅹ签订的《售房委托合同》应为无效合同，经纪公司依据该合同要求追究周ⅹⅹ的违约责任的主张，本院不予以支持。原审法院虽最终判决驳回经纪公司的诉讼请求，但确认了《售房委托合同》为有效合同并判令予以解除有误，本院予以变更。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第13802号民事判决第二项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第13802号民事判决第一项；
三、周ⅹⅹ与北京顺益兴联行房地产经纪有限公司签订的《售房委托合同》无效。
（接下页）
二手房篇