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十三、关于同居

“非法同居”概念的变迁与选择自由

　　弗里德曼的《选择的共和国》一书主要关注“现代西方法律与权威的特征”，“个人选择”是其法律文化的核心概念，他指出“新型法律文化的核心是一种态度，这种态度赋予了个人选择的观念以至上的地位”，进而大笔勾勒出“选择的共和国”。然而，选择的共和国并不是想象中的那么美好，并不是社会中的每一个人都能完成好塑造一个有意义的自我这一任务，“并不是每一个人都能够精心设计出一条能带给个人满足和生命中美好事物的人生道路”，失败的选择带来了极度不满并导致了社会的病态和犯罪，但对某些犯罪的如无受害人犯罪控制手段的演变仍然体现了以个人选择为核心的当代法律文化。弗里德曼在书中第八章对这些问题做了详细阐述。结合相关理论，我们可以看到中国“非法同居”概念在法律文化上的变迁与变异。

　　“非法同居”这一概念在我国最早出现于20世纪80年代末，从出现开始就饱受争议，有学者以该概念“有悖于婚姻关系的应有之意、造成了刑事法律与民事法律在基本概念上的混乱以及违反民事法律基本概念之间逻辑关系”为由主张废止这一表述，2007年更有人大代表提交《关于废除非法同居概念保护公民人身权利的建议》要求废除。这一概念从出现至今在立法上尤其是民法上的含义已经多有变迁，当初的批评意见有的已经被立法采纳，但恰恰这一变迁也体现了弗里德曼在性犯罪控制方面的某些论断，笔者结合前面的梳理和反思，谈一下自己的认识和理解。

　　1989年12月13日，最高人民法院公布了《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，其中第3条规定:“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”由民政部发布、于1994年2月1日施行的《婚姻登记管理条例》第24条规定:“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”从上述规定可知，此时的非法同居是指未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的行为。

　　2001年《婚姻法修正案》将原第3条第2款修改为:“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”增加一条，作为第四条:“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”由此，有配偶者与他人同居当属违反婚姻法的“非法同居”。

　　2001年12月25日，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第2条规定:“婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”第5条规定:“……1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”此时，有配偶者违反婚姻法与他人的“非法同居”，经过司法解释的补充所指更加具体，以前长期使用的“非法同居关系”，已被“同居关系”所取代。

　　2003年10月1日国务院颁行《婚姻登记条例》，此条例删去了“监督管理”这部分内容，删除了“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待”的部分规定。2003年12月26日，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第1条进一步明确规定:“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”对违反婚姻法的“非法同居”的规制更加具体，同居所引发的“财产分割或者子女抚养纠纷”可诉。

　　在民法上，“非法同居”从最早20世纪80年代末指未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的行为，到之后90年代初仅指有配偶者违反婚姻法与他人同居的行为，范围大大缩小，已经将未婚的成年男女自愿的同居行为排除在外，换言之，此种行为合法。这反映了弗里德曼所论法律不应禁止自由选择的行为，倾向采纳保护个人选择为核心标准来界定人们行为的边界。这实际上反映了中国社会法律文化的变迁，20世纪80年代初中国婚姻法颁行，结婚登记逐渐深入民众，而人们多将非婚同居的关系视为一种不道德行为，80年代末最高法院的司法解释将这种“不道德”称为“非法”，实现了民众道德观的法律化，通过宣布这种不道德行为非法也实现了弗里德曼所谓的“限制和控制”，社会上把非婚同居的人视同“过街鼠”，人人喊打。

　　而到了20世纪90年代初，中国的改革开放进一步深化，开始建设社会主义市场经济，经济的自主逐渐深入到生活领域，生活自主和所谓的个人选择的观念逐渐盛行，压抑的自我开始觉醒，传统道德甚至是已被法律确认的道德开始被无视，非婚同居的现象也日益普遍，这最终使得立法将未婚的成年男女自愿的同居行为排除在外，这正是弗里德曼所指出的“惊人增长的同居现象，代表了一种对传统道德决定性的拒斥、对性压抑的摒弃”，一定程度上体现了法律文化中的自由选择和表现型的个人主义。

　　需要特别强调的是，上述“非法同居”仅限于民事领域，而在弗里德曼所论性犯罪的刑事领域，在建国之后法律正常运行的期间，未婚的成年男女自愿的、没有伤害的同居行为一般不认为是犯罪，除非是违反了保护幼女和婚姻关系的罪名规定，当然如果将观察时期延长，从我国古代封建社会至今，仍然存在弗里德曼所指出一定程度上的性犯罪的非罪化趋势。但在今日我国的刑事法中，并没有看到与弗里德曼提到的“通奸罪”相对应的“重婚罪”有任何松动迹象，而且与民法上不承认事实婚姻关系不同，我国刑法上在判断是否构成重婚时，采纳事实婚姻关系的标准，所谓事实婚姻关系主要是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，此时的“同居关系”违反刑法规定，当属“非法同居关系”无疑。

　　综上，规制“非法同居”的变迁一定程度上体现了弗里德曼所论的因个人主义和个人选择法律文化所致成年人之间自愿无害性行为去非法化的趋势，也可以看出“非法同居”这一概念在当今立法框架下仍有意义，不宜彻底废除。最后，笔者试图对这一概念作一界定，并梳理立法中的所涉情形。根据字面语义，非法同居，应该是指不合法的男女同居行为。借鉴《婚姻法解释(一)》第2条规定的“持续、稳定共同居住”，非法同居具有不法性、自愿性、持续性等特征，自愿性使其与强奸、非法拘禁行为相区别，持续性使其与偶尔的通奸行为相区别。综合现行有关立法及相关司法解释的规定，笔者认为，非法同居行为大致有以下几种：
1、有配偶者违反婚姻法与他人同居的行为；
2、故意与未满十四周岁少女及女性精神病患者（含痴呆者）同居构成强奸罪等刑事犯罪行为；
3、重婚及与现役军人配偶同居构成重婚罪、破坏军婚罪等刑事犯罪行为；
4、未构成重婚罪的一般刑事违法行为。

( 作者：清华大学法学院　刘金瑞)

　

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