楼市访谈

剖析小产权房问题

北京长济律师事务所律师 朱寿全 段家元

　　戏称为“未婚妈妈的宝宝”的小产权房，在高房价的压力之下破土而出，又在遭受清查禁止等禁令下顽强生存着。
　　小产权房是什么性质的房屋？小产权房的出现反映了现今社会的什么问题？政府该如何对待小产权房？针对上述问题，笔者提出如下几点看法：

一、什么是小产权房

　　要解释什么是“小产权房”，首先得说明什么是“小产权”。
　　房产权本来无大小之分，但由于我们的中国特色，形成了一些约定俗成的说法，不同情况下对“大产权”和“小产权”有不同解释。
　　第一种解释：发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。相对来说，发展商的大，购房人的小。
　　第二种解释：买的房再转让时不用再交土地出让金的叫“大产权”，再转让时要补缴土地出让金的叫“小产权”。按这种解释普通商品房就是“大产权”房，经济适用房就是“小产权”房。对这个区别，购房人可从土地使用权的取得形式中加以确认。
　　第三种解释：国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府或村委发证书的叫小产权。购房人要注意的是乡镇政府（或村委）发证书的房产实际上不是真正的产权。
　　我们通常所说的小产权主要是指第三种解释。
　　再来看“小产权房”。
　　严格来说，“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会生活中约定俗成的一种称谓。通常所称的小产权房，是指在农民集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村集体经济组织单独开发或者与房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。这种房屋权属证书没有房管部门盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故又称之为“乡产权”。它其实是一些村集体组织或者开发商建筑在集体土地上的，打着新农村建设、旧村改造等名义出售的房屋或农民自行组织建造的“商品房”。这种房没有国家发的建设用地使用权证和商品房预售许可证，购房合同国家有关机关也不会给予备案。另外，根据我国房地产相关法律法规，乡政府或村集体经济组织本身没有颁发房产权属证书的主体资格，所以法律是不予认可的。
　　小产权房的形成过程可以简单概括为下图：
乡政府或村委会----→决议合村并镇、旧村改造、进行新农村建设----→自行建设或与房产公司合作开发----→成立销售部或聘请代理公司销售----→购买人买房

二、小产权房的法律属性

　　《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”
　　第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
　　第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。”
　　第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”
　　从上述四条的规定可以看出，集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，不能用于其他目的的建设用地开发，其他目的的开发建设用地必须依法申请使用国有土地，否则要被责令改正并受处罚。
　　《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”这表明包括宅基地使用权在内的土地使用权的变更需进行相应的变更登记，否则是不合法的。
　　1996年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”这种规定明确了禁止农村房屋向城市市民出售，其目的是为了加强对农村集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。
　　从以上我国相关法律法规的规定可以看出，农村集体经济组织成员的一户村民可以依法申请一处符合标准的宅基地建造住房，但该宅基地不得抵押，该宅基地上的房屋不能出售给城市居民和本经济组织以外的人，至于出售、出租给本经济组织内的其他成员法律没有禁止，只是规定出售或出租后再申请宅基地的不予准许。
　　由此看来，若集体经济组织或乡镇政府按乡村规划，组织有条件的村民在宅基地上建设居民楼集中居住并不违法，这样做不仅有利于新农村建设，而且可以节约土地，应予以肯定。但在属于城中村的集体土地上建设楼房时应符合城市的整体规划或依法转变为国有土地后再按规划进行建设。
　　目前被称作“小产权房”的有一部分是在集体宅基地上建设的楼盘，其主要是指集体成员分配后向外出售余房；另一部分是集体经济组织或开发商为了营利在宅基地以外的集体土地上违法开发建设的楼盘。开发商或村委会在把这些房子向外出售时，往往承诺说有村委会或乡镇政府根据购房合同颁发“房屋使用证”或“乡产权证”，不会发生产权纠纷。
　　而事实上，从以上对我国目前房地产相关法律的分析可知，集体成员以外的人不能成为该种购房合同的主体，又根据我国《合同法》第五十二条第（五）项之规定，该种合同由于违反法律、行政法规的强制性的规定而无效。因此从我国目前法律的角度来看，集体经济组织成员以外的购房者虽然根据所谓的购房合同付款后对房子进行了占有和使用，而事实上并未取得任何对房子的法律权利，“小产权”或“乡产权”对他们来说只不过是一种心理上的安慰。

三、小产权房是试图分享土地利益的产物

（一）县市两级地方政府越权经营土地的背景

　　小产权房的出现离不开土地违法经营，而大多数土地违法经营的主体是县市两级地方政府。为此，国土资源部发起了多场整顿运动。据报道，从2006年10月到2007年初，有大约1500名官员因为土地违法违规被处分，其中有两名地厅级干部和100多名县处级干部。
　　土地违法经营，主要体现在违法征用农村集体土地，违法批地。在这一过程中，部分地方政府随意违反土地利用规划，突破土地管理权限批地；一些地方政府与不法开发商合谋开发房地产。这些违法经营活动侵害集体利益，侵害农民利益，一些干部也因此陷入收受贿赂的陷阱。
　　土地违法经营的原动力，是地方政府的政绩考核指标，即本地GDP和财政收入。为此，地方政府会积极吸引投资经营土地，推动房地产市场表面繁荣。城市土地的所有权本来就属于政府，农村集体土地的实际控制权也在政府手里。 一些地方政府越权甚至违法经营本辖区内的土地的行为，一旦达到中央政府不能容忍的程度，或中央政府意识到土地问题的严重性，如一些地方政府经营土地的过程中有严重侵害集体农民权利的行为，或者为了某种政策目标，比如为了进行宏观调控，中央政府就不得不出面约束地方政府的土地权力，包括出台严厉的法规、政策、设立土地督察体系。但是，中央政府主导的土地管理权力配置格局与地方政府政绩考核体系的激励机制之间的错位并未解决。

（二）开发商为谋取暴利充当了土地违法经营的帮手

　　违法经营土地的背后是房地产暴利。因此，地方政府的违法经营土地活动，都有一个帮手：房地产开发商。
　　社会有传闻房地产业挖个坑儿都能卖钱。高房价已让人们不堪重负，要求企业公开房产开发成本的呼声越来越高。一位房地产业内人士在《市场报》上这样说：“开发成本只占房屋价格的20%， 开发商能够拿到的利润占房屋价格40%，还有40%就是被职权部门消化掉了”。同一地区的小产权房比大产权房价格降低在30%左右。这比政府推出的仅比周边房价下降10%-15%、数量稀少的限价房更具吸引力。 对于大多数购房只为自住的中低收入者而言， 他们愿意以低价、产权残缺的方式，换回一套体面的住房，过上有尊严的生活。不难看出，小产权房的售价其实就是商品房售价减去开发商暴利和职权部门所获利润之后的真实价格。小产权房现象恰好是反映房市暴利的一面镜子。
　　目前房地产行业的基本格局是：地方政府垄断城市建设用地的供应，又授予开发商以开发商品房的垄断权。地方政府垄断土地旨在占有土地收益，这些收益只有通过房地产开发商的经营活动方可实现： 让房地产业推高GDP与财政收入。问题干部的私人利益同样是通过开发商才能实现。
　　因此，地方政府与房地产开发商之间存在着高度一致的共同利益，这在某种程度上造成了两者行为的一致。比如，在垄断格局与通货膨胀预期下，两者都倾向于囤积土地。这种共同利益也使政府对房地产领域进行公共管理时出现行为扭曲。若开发商与拆迁户、与征地农民、与商品房业主发生权利与利益纠纷，理论上地方政府会毫不犹豫地站在开发商一边。地方政府的大量违法经营土地的活动是与开发商共同谋划的。这样，房地产开发商迅速积累巨额财富的同时，侵害了大批农民的利益，却造就了一批贪官污吏。

（三）农村集体经济组织违法经营土地的原始冲动

　　按照现有土地法律，农村集体经济组织对其土地享有所有权。但实际上，不论是对宅基地还是对农用地，集体所有的权利实际被严厉限制，以至于被取消了大部分权利，比如不得改变土地用途。即使城市化扩展到村口，农民也不能拿宅基地建造商品房。集体的土地惟有被政府征用之后，方可变成城市建设用地。这样一来，农村集体经济组织在丧失土地所有权的时候，只能获得低廉的征地补偿。政府获得土地所有权，并占有土地转换用途的增值收益之大部分。
　 农村集体经济组织和农民显然不甘心自己土地的收益如此流失。他们也开始进入房地产市场，或者自行将宅基地或房屋出租、出售给市民，或者自行在宅基地甚至农用地上进行商品房开发，或者将农村集体土地转让给城市商人开发——这就是“小产权房”。 农村集体经济组织和农民获得了土地转换用途的收益，这笔收益往往远高于被政府征地时得到的征地补偿。
　　通常，乡政府对此予以支持，县、区政府予以默许，因为这合乎本地利益。但更高级别的政府对此却常持反对态度。因为，小产权房让政府得不到土地收入，更重要的是，小产权房打破了政府垄断土地、开发商垄断商品房的格局，可能使扭曲的市场崩溃，而政府的GDP政绩和财政收入却严重依赖这个市场。所以，省市政府通常反对小产权房。而中央政府反对小产权房的主要理由则是保护耕地。

四、购买小产权房存在的风险

　　小产权房虽大多位置偏僻，产权残缺，但它价格低廉且能改善居住条件的特点，对普通的工薪族市民来说，确实具有很大的诱惑力。房子的热销，农村集体经济组织和农民也能因此获得一定的土地收益，似乎对市民农民来说都是好事。即使部分市民清楚购买小产权房的风险，房价的巨大压力之下也只能作此无奈的选择。如果房价虚高的基本面不发生实质性改变，廉租房、经济适用房的供应又不能满足需求，难免会有人铤而走险，其所冒的风险主要有：

（一）无真正的权属证书

　　前面已经详细论述了由于小产权房的特殊法律属性，乡政府或村委会颁发的权属证书国家是不予承认的。这使得小产权房的流通转让存在很多的限制，因为小产权房只具备了普通商品房的使用性质，但不具备普通商品房的法律性质，并不是真正意义上的商品房。所以，法律法规对商品房的相关规定对小产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及小产权房的案件，购房人的权益很难得到维护。此类购房合同或协议不受目前的法律保护，其证书国家也不予确认。一旦乡镇或村集体要收回房子，购房人在法院也得不到支持。因此，购买小产权房，随时会面临无处安身的可能。

（二）交易行为本身隐患重重

　　2007年12月17日，北京二中院终审首次认定“画家村”农村小产权房屋买卖合同无效，画家李玉兰要在90天内搬出农家院。虽然判决书上同时说明李玉兰可以另行提出赔偿请求，但从这一案例我们可以看出司法机关对小产权房买卖所持的基本态度。由于购买小产权房的合同是无效的，因此根据法律规定购房人只能要求出卖人退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。但是根据目前已有的案例来看，如果购房人明知所购房屋是小产权房仍然购买的，由于己方有过错，可能人民法院就不会支持其要求赔偿损失的请求。并且，一旦出卖人违约，由于合同无效，购房人的权利也将无法得到保障。另外，购房人与出卖人签订合同并交付房款后，如果相关部门整顿小产权房的建设项目，可能就会导致部分项目停建甚至被强迫拆除。那么结果只能是购房人找出卖人索要购房款，购房人就可能面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。

（三）质量没有保证

　　这类房屋一般由土地所在村委开发，除了房屋质量和房屋售后保修难以保证以外，入住后的物业也容易出现问题。同时，因为房屋质量没人监督，一些开发商为赚钱可能会偷工减料，从而埋下安全隐患。由于法律对小产权房不予认可，游离在政府机构监管范围之外，因此在使用房屋的过程中，如果遇到一些房屋质量问题、公共设施维护问题，其救济途径就非常有限。

（四）拆迁难以获得补偿

　　除了不能办理房产证外，小产权房实际上属于政府规划范围以外的违章建筑，很有可能被拆除，业主也难以得到拆迁安置补偿。购房后如果遇到国家征地拆迁，由于小产权房没有国家认可的合法产权，购房人并非合法的产权人，所以其很可能无法得到对其“产权”进行的拆迁补偿。当然也不排除作为实际使用人可能有些补偿，但这种拆迁补偿与产权补偿相比，是微乎其微的。

（五）再转让甚至馈赠都是麻烦

　　小产权房目前普遍的运作模式，借用了新农村建设、旧村改造等名义，具有打擦边球的性质。由于没有真正的权属证书，未来在转让、遗产继承时也会遇到许多麻烦，可能使其权益继续处于裸体状态，游离在法律的保护之外。

五、现存土地制度问题及土地变革

（一）集体土地流转与守住耕地红线的矛盾

　　集体土地流转问题。人们普通认为，在集体土地流转过程中，集体经济组织及农民理应获得大部分土地收益，现在政府获得土地增值收益的制度值得商榷。现实也告诉我们，打破政府对土地流转收益的垄断，可以降低房价，使更多城市居民买得起房。理论学术界对于小产权房的这种尝试普遍持支持态度，并形成共识：应当让集体经济组织及农民稳定地享有土地权利，并让土地流转起来。但是，现有的土地法律制度在这方面突破的难度极大。
　　守住18亿亩耕地的红线问题。对各种主体争相突破现行土地法律制度的现象，中央政府积极扮演着“救火队”的角色。中央政府一直认为，我国耕地资源紧缺，土地供需矛盾突出，所以，最重要的是守住18亿亩耕地的红线。为此，实行了最严格的土地管理制度，并且对违法将农用地转为建设用地的行为予以清理打击，不论其主体是地方政府，还是农民。但中央政府的这种作法，却无法遏制高地价、高房价，土地增值收益也被地方政府独占，结果是制造出一批失地农民，城乡贫富差距再度拉大，各种冲突也往往因征地而起。

（二）变革土地制度是长远且现实的目标

　　秋风发表在《中国新闻周刊》的文章《中国土地改革临界点》认为，目前最严重的经济、社会问题，均直接、间接地同土地制度相关。显然，土地制度酝酿变革。而变革的方向，就是限制地方政府对土地的支配权，将权利还给民众。
　　人们都注意到，一些地方政府、开发商利用现有土地制度获取非法土地利益，农民、市民则在自发地尝试扩大自己的土地权利。表面上看起来，这两类行为都违犯了现有法律、法规、政策，但两者的性质却是完全不同的。一些地方政府与开发商合谋攫取土地收益，激化社会矛盾。而农民在土地确权、土地流转方面的创新、农民与市民共同创造的小产权房制度等，虽然违反现有法律，实际上却是在探索更合理的土地权利新规则。如果中央政府能在民众的“违法”活动中探究民众的权利诉求，发现合理规则的雏形，并对其予以承认，将会极大地化解社会矛盾，民众权利的确认反过来又可以强化民众抗衡地方政府和开发商的力量，而这乃是保护土地、节约用地的一道有效屏障。
　　确认、扩大农民、市民对土地的权利，使土地、人员在城乡之间双向自由流动，将会推进良好土地法律秩序的形成。这是建立市场体制、法治社会的前提。
因而，土地变革，或许应当排在未来若干年政府议事日程的首位。

六、目前解决小产权房问题的对策建议

　　建设部2007年6月18日发布《关于购买新建商品房的风险提示》，提示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，即所谓的“小产权房”。而提示只具有建议的性质，没有法律约束力。北京等地对于违规开发的小产权房叫停，即停工、停售，并要对一些违规开发的楼盘进行拆除。笔者认为，建设部的风险提示没有多大实际意义，购房人购买小产权房，并不是不知风险，而是面对高房价的无奈之举；北京等地要求在集体土地上建设的楼房停工停售，甚至强行拆除，是不现实的。目前要切实解决小产权房的问题，笔者建议考虑以下几点：

（一）立法解决集体土地流转问题

　　随着改革的深入和国家所有权和集体所有权平等理念形成，市场就会要求打破目前的土地二元制，改变土地开发利用由国家独占的不平等局面。因而要从集体土地开发利用的现状、法律法规的规定以及社会发展相结合的角度去寻求解决之策。立法解决集体土地的流转问题，改变单一的土地供应模式，积极推行土地供应主体多元化，使畸形发展的房市回归正常轨道，形成竞争有序的市场。这样就能降低房价的虚高水分，使其真正反映市场的供求关系。

（二）彻查小产权房问题应区别对待，不宜搞一刀切

　　1、在规划区内的小产权房，应视情况区别处理：对于在集体宅基地上开发建设的房屋，其存在的合法性应当予以肯定。农村宅基地，有条件的当然可以让集体成员集中使用，这样既可以减少宅基地的浪费，又能节约利用土地。对于目前集体经济组织准备利用宅基地进行建设楼房集中居住的，国家可以制定相关法律法规，严格规定村民安置用房与商品房的用地比例，剩余宅基地可以复垦或转化为乡镇企业用地。对于在宅基地上开发的商品房，国家有关部门颁发房产证进行确权，并允许其流通。对于现在已开发完成且集体分配后的余房，国家应当允许在缴纳了相关税费后颁发房产证书，否则会造成一定的混乱。
　　2、对于在城中村改造中建设的楼盘，和在城市规划区内集体土地上开发建设的楼盘，符合城市建设整体规划的，应依照法定的程序对土地进行国有化征收，要求相关主体补缴相关税费后，转成商品房，依法颁发相应产权证书。对于不符合城市建设整体规划的，要坚决予以拆除，并追究有关人员责任。
　　3、在非城市规划区内农村的非宅基地上开发建设的楼盘，应坚决予以拆除。虽然国家所有权和集体所有权根据物权法将予以平等保护，但在我国土地利用紧张的状况下，仍不宜将集体经济组织作为农用地开发的主体。否则，会使我国的土地管理工作难以应付。也将难守耕地18亿亩的总量红线。

（三）加强农村土地建设的规划与管理，对主管部门展开问责

　　城乡一体化是不可避免的，处理小产权房问题也应当站在这样的高度上审时度势。2007年10月全国人大常委会通过了《城乡规划法》 同时废止了《城市规划法》，一字之差，意义深远。但还是区分了“城”与“乡”， 建议直接制定《中华人民共和国规划法》。从而结束农村建设的“放羊”状态，解决发展用地和保护耕地的矛盾，实行严格的土地管理制度，切实解决用地浪费问题，大力促进节约用地和集约用地，保障经济社会可持续发展，真正“合理利用每一寸土地”。另外，“小产权房”项目的开发建设有一个长期的发展过程，并且是地方政府主导，各级政府主管部门并没有在这个过程中对项目的建设、出售进行干预或制止，属行政不作为。各级政府对此“非法活动”难脱干系，理应担责，让购房人独吞苦果有失公允。

（四）完善公民住房保障体系

　　小产权房的出现还有一个方面的原因是我国的住房保障体系不完善，各个购房阶层的需求存在很大的缺口。治标更要治本，应该完善住房保障体系，商品房、限价房、经济适用房以及廉租房各归其位，各司其职，形成梯度消费，满足不同购房人群的需求，让买不起房子的人也有房子住。

参考文章：
1、《中国土地改革临界点》 文/秋风 《中国新闻周刊》
2、《小产权房的法律分析》 山东开言律师事务所 孙文雪、王长征

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