我国住房制度的改革、深化与金融机构对房地产行业的支持，促进并加快了房地产业的发展。其中，对目前房地产市场影响比较深远、范围比较广的当属楼宇按揭制度。按揭是英语＂Ｍortgage＂一词的粤语音译。有些购房人认为＂按揭＂就是指按揭贷款或抵押贷款。其实按揭的本意并不是贷款，而是一种民事法律行为，或者称作楼宇预售过程中约束买方、卖方（开发商）及金融机构（银行）三方的一种制度。它的一般过程是：在项目的期房预售合同中，买方支付一部分楼价款给卖方，其余房价款买方通过金融机构贷款支付给卖方。在房产证办理完毕之前，由卖方通过协议将买方对期房的期权让与给金融机构作为取得金融机构贷款的担保。待房产证办理完毕之后，卖方解除担保，买方将依合同取得期房的期权让与给银行作为偿还贷款的担保。买方还清所有贷款本金及利息后，可将期权赎回，取得房产证。如果买方在贷款期限内违约，或不能偿还贷款，银行有权处分按揭楼宇并能优先获得赔偿。
楼宇按揭制度至少涉及三方当事人，即买方、卖方（开发商）和金融机构（银行）。在按揭关系中，有四至七个法律关系：即
1、买方与卖方之间的房屋买卖合同关系；
2、买方与银行之间的资金借贷关系；
3、银行与开发商之间有关银行同意对预售项目提供贷款合同关系；
4、开发商同意在房产证办理下来之前对买方的还款责任向银行提供担保的保证关系。
5、买方与银行之间的房屋抵押关系；
6、买方为贷款向保险公司办理保险而产生的保险关系；
7、当买方不能偿还银行本息时，银行或开发商回购买方房屋所产生的房屋回购关系。
由于按揭制度法律关系相对来说比较复杂，所以律师的介入可保证当事各方的利益不被对方或第三方侵害。按揭制度对三方都有风险。对银行来说，其风险来源于开发商和购房人。由于开发商的欺诈、经营不善、房屋质量不合格、违法预售以及购房人由于失业、意外事故等原因不能归还贷款都可导致银行在按揭中的风险。对开发商来说，由于设计、施工及材料问题导致房屋质量低劣，或者银行不能按时放贷，或者极个别购房者的蓄意违约，都可导致开发商的风险。目前对银行及开发商来说，由于其处在强势群体的地位，律师介入的比较早，尤其是银行，律师参与按揭贷款已经形成了一种制度。对开发商来说，每一个开发商几乎都有律师或法律专业人士参与其公司的法律事务，所以律师对银行、开发商利益的维护比较到位。比如银行律师的贷款见证、审查买方的资信及还款能力，能较好地保护银行的利益。开发商的律师从项目的初期就对整个开发项目做出结构性法律设计，比如在房产证办理完毕之前，开发商应对买方的贷款违约向银行提供担保，但开发商同时与买方签订反担保协议，结果如出现问题，所有后果都由买方来承担，这样开发商就将自己的风险降到最低。笔者下面重点要强调的是律师如何在按揭制度中有效地维护买方的利益，防范购房风险。
购房者在按揭中的风险主要表现为：
1、开发商取得银行划给的购房人的贷款后，挪作它用，或卷款潜逃；
2、开发商首次涉足房地产，缺乏经验，由于经营不善或其它原因，导致楼盘烂尾，无限期拖延交房；
3、房产商开发程序违法，不能取得房屋产权证；
4、开发商在建工程偷工减料，导致房屋质量不合格；
5、没有销售许可证或产权证提前搞内部认购，导致合同无效；
6、开发商将土地或房产抵押，购房者事先无法知道，知道后也无法控制，一旦解除不了抵押，或抵押物被拍卖、执行，购房者都无法实现其对房屋的各种权利；
7、银行违约，不能按期放贷，导致买方与卖方的合同违约，双方解除合同。
目前律师对购房者上述风险的防范所起的作用有限，一般都是购房者个人通过聘请律师代其审查开发商的开发程序、签订补充协议，以避免出现上述风险。但通过购房者个体的行为和律师个人的法律服务并不能从整体上约束开发商，且对每一个独立个案的约束也不甚理想。对广大购房者来说，风险依然存在。由于购房者个体的行为缺乏统一性、组织性，所以建议建立起一种常设制度，将律师为个别购房者法律服务变成一种常规制度，像贷款时银行一定要聘请律师见证一样，并且让这种制度能从整体上约束开发商和银行的行为。目前急需建立两种方式来保护购房者的利益：
一、律师监控预售楼盘的资金流量及流向。目前的政策允许开发商支付一部分土地出让金即可取得部分楼盘的预售许可证，开发商通过土地抵押，银行既可给开发商提供贷款，也可以在多层住宅主体结构封项、高层住宅完成投资总额的2/3
时对购买此项目的个人提供贷款，贷款直接划到开发商帐户上。建议将允许交纳部分土地出让金即可预售的政策取消，提高开发商入门的门槛，开发商必须付完土地款之后，才能用土地做抵押，银行才能给贷款，贷款额不能超过土地出让金及个人贷款额度的1/2。
无论银行直接贷给开发商的款还是购房者个人贷的款都不直接划给开发商，而是由律师事务所负责监督，根据施工进度，银行在收到律师事务所关于施工进度的证明后，将贷款付给建筑公司，等工程完工质量经验收合格后，银行一次性将剩余款项划给开发商。建立这种制度，将有效地制约开发商用别人的钱盖楼，避免出现问题开发商无力或无人承担责任的局面。当然，对众多弱小的、分散的购房者来说，是无力建立这种制度的，建议政府主管部门、消协、律师协会重视这个问题，研究具体的实施方案，并尽快付诸实施，以解决目前房地产市场越来越突出的矛盾。
二、将律师审查项目的开发程序及合同的内容做为签订《商品房买卖合同》的必经程序。据报载，北京有一半的在建工程违反规划。除违反规划外，有些开发商擅自与村委会、乡镇政府私下达成协议，非法买卖集体所有土地开发商品房项目，或者将基本完工未经竣工验收的无预售许可证或产权证的房屋称作现房来出售。因为项目在开发程序上存在违法行为，除个别项目补齐手续得到＂追认＂外，其余的购房者根本无法拿到产权证，使买房人预期利益无法实现，或者受到惨重损失。即使是在项目开发程序合法的前提下，开发商也利用自己的强势地位，请律师为其拟定补充协议。补充协议的内容基本上都是加重买房人的责任，减轻或免除开发商的违约责任，这造成了买卖双方在今后履行合同上的不平等，合同在签订之初就有失公平。建议律师参与每一份《商品房买卖合同》的签署，从开发程序是否合法及合同的内容上是否公平的角度来维护购房者利益，或建议购房者放弃购买风险大的房屋，或在合同的具体条款上与开发商谈判，以争取保护买方利益，使买卖双方的权利、义务趋向于公平、平等。
总之，由于消费者的弱势群体地位，想依靠自身是无法实现建立上述两项制度目标的，必须引起政府主管部门及立法机构的足够重视，才能实现上述目标。有些西方国家的法律规定，重大合同的签订必须有律师参与，否则合同无效。这些国家之所以有这这种法律规定，是因为在理论上和实践上都出现了无律师一方当事人的利益经常通过合法的合同被侵害的事实。为避免在签订合同之初就存在的不平等，建立买卖双方都有律师参与合同签署的法律制度势在必行。在中国已加入ＷＴＯ的大背景下，希望我国在房地产领域的立法与司法能尽快与世界接轨。
刘桂林律师13611194798, 曹岩律师13301080586
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