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担保业务
律师担保业务操作指南(接上页)
第三章 抵押担保第一节 抵押和抵押物 第3.1.1条 定义和效力
抵押人必须对抵押物享有所有权,或依法享有处分权。
抵押物必须是法律允许转让的,便于管理、执行和变现其价值的财产。
抵押财产以抵押登记的财产清单为准。
抵押担保的债权额,在以抵押权实现时,以协议折抵的价款清偿,或以拍卖或变卖抵押物的价款清偿。
第3.1.2条 抵押人资格的审查
主合同债权人应当严格审查抵押人及抵押物的有关情况、资料和证明文件:
(1)抵押人的《企业法人营业执照》副本及年检登记手续。
(2)抵押人的《法定代表人证明》,及其代理人的《授权委托书》。
(3)抵押人《税务登记证明》副本。
(4)抵押物的权属审查:
① 抵押物的权属证明及相关文件;
② 以共有财产为抵押物的,应提供抵押人对共有财产占有份额的证明,及其他共有人同意以该财产设定抵押的证明;
③ 抵押物归属有限责任公司、股份有限公司、中外合资(合作)企业或承包经营企业所有的,应提交该公司股东会、企业董事会或发包人权力部门审议同意的书面文件,以及政府主管部门的批准文件。
(5)抵押物的基本资料和清单。包括:抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地,同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明,抵押物登记机关就该抵押物登记情况的证明,抵押物保险单证等。
第3.1.3条 可以抵押的财产
抵押物应当符合《担保法》第三十四条的规定。
下列财产可以设定抵押权:
(1)城镇居民私人所有的房屋,农村村民私人所有的房屋;
(2)建设单位以依法有权处分的国有土地使用权和投入在建工程的资产;
(3)抵押人所有的林木、农作物、水库中的水体、建筑物等地上定着物;
(4)抵押人所有的机器设备、交通运输工具和其他财产,及飞机、船舶等特殊动产;
(5)抵押人依法有权处分的出让、转让、划拨的国有土地使用权及其房屋等其他地上定着物;
(6)抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产;
(7)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(8)依法可以抵押的其他财产。
第3.1.4条 农作物抵押
律师应当合理地提示委托人,以农作物为抵押担保物的,农作物与尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。
第3.1.5条 公益设施以外的财产抵押
律师应当合理地提示委托人,以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自己债务设定抵押的受法律保护。
第3.1.6条 共有物抵押
律师应当合理地提示委托人,以共有物抵押应当按照以下情形处理:
(1)按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效;
(2)共同共有人以其财产设定抵押,应当征求其他共有人的同意。其他共有人知道或应当知道而未提出异议,视为其他共有人同意。
第3.1.7条 超值担保无效
律师应当合理地提示委托人,抵押物的价值与抵押担保债权数额的关系。
抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。
第3.1.8条 再次抵押
律师应当合理地提示委托人,并依据担保法的规定阐述再次抵押的效力和受偿顺序。
财产抵押后,在抵押物价值范围内,债权人接受抵押人就已设定抵押的财产或财产权利再次抵押的,接受再次抵押的债权人仍然享有优先受偿的权利。
受偿的顺位依据担保法的规定,按照登记的顺序或抵押合同成立的顺序确定。
第3.1.9条 财团抵押
抵押人以《担保法》第三十四条第一款所列财产一并抵押的,包括:将有权处分的土地使用权、厂房、机器设备等全部财产或部分财产一并抵押给债权人,抵押财产的范围以抵押登记的财产为准。
抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
如果抵押人有多个普通债权人,在清偿债务时,抵押人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或部分财产抵押给该债权人的,并因此丧失履行其他债务清偿债务能力,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押权。
第二节 抵押合同 第3.2.1条 核实抵押物及相关文件、凭证
律师接受委托人的委托,可以承办核对当事人的主体资格和抵押物法律状态:
(1)核实主体资格,包括以下方面:
抵押人、抵押权人的居民身份证明、政府的开业证明、主管部门的批准证书、税务登记证明、法定代表人身份证明、业务代表的授权委托证明;
(2)核实抵押物的法律状态,包括以下方面:
核实抵押物的权属凭证,依法处分该抵押物的内部权力机构书面决议和政府主管部门的批准文件,或合法占有该抵押物的合同文书。
(3)协助委托人制作抵押物清单,现场核实或实际调查抵押物的处所及占有人;
抵押及登记情况,出租、保管、借用等法律状态,保险及收益人,价格、使用年限及品质状态等实际情况;
(4)律师依据法律规定出具法律意见书,结合核实情况出具律师见证报告书。
一般情况下,应当由2位律师同时承办核实和见证法律业务,情况紧急或情况特殊的,也可以由1位律师独自承办。
第3.2.2条 保管权利凭证
抵押权设定后,所有能够证明抵押担保当事人法律身份、抵押物权属等法律状态的证明、凭证(原件)及抵押物的保险单等凭证(正本),通常由抵押债权人或其委托指定的人代为保管,由抵押债权人承担妥善保管责任。
第3.2.3条 抵押物价值
抵押物价值根据不同种类抵押财产或财产权利的现行市场价格、账面净值和变现难易程度,由债权人与抵押人共同协商估价。
对抵押价值估价有争议的,可以共同委托有资格的资产评估机构估价。
第3.2.4条 贷款抵押率
债权人应当根据债务人的资信程度、贷款期限、贷款风险、抵押物种类、抵押物折旧、抵押物的适用性、市场价格变动,以及可能发生的法定的约定的费用、抵押物变现的难易程度等因素,确定不同的抵押率,并据此与抵押人签订抵押合同。
债权人应当根据抵押物的不同实际情况,自己确定具体的抵押率,律师可以提供相应的参考意见:
(1)建筑物、房地产和土地使用权等,根据该不动产的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测,以及易变现性和可流通性确定,一般不超过市场价格的70%;
(2)抵押的动产,根据其处所、使用年限、类型、实用性、近期的市场价格和可变现性确定,公司、企业的普通机器、设备等动产,一般为40%至60%;其他动产可以为抵押物市场价格的60%至80%。
抵押物的价值不足以担保主合同债权的,债权人可以要求债务人另行提供保证人的担保,以及其他抵押担保、质押担保。
第三节 抵押登记 第3.3.1条 抵押登记
律师应当合理地提示委托人,债权人与抵押人签订《抵押合同》后,双方应依照《担保法》的规定,就该合同项下的抵押物进行登记,债权人自抵押物登记之日起享有抵押权。
债权人所接受的抵押物,均须办理抵押物登记。
抵押物的登记日期不得迟于抵押担保债权的实际生效日期,或商品交易中合同约定的商品所有权转移的日期。
第3.3.2条 不登记的,不对抗第三人
由于抵押登记部门的原因,导致抵押登记无法实施,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。
律师应当合理地提示委托人,未办理抵押登记的,不得对抗第三人。
第3.3.3条 恶意拒绝登记的责任
律师应当合理地提示委托人,担保法规定抵押登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记,导致债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。
第3.3.4条 登记日期与抵押顺序
律师应当合理地提示委托人,由于抵押登记部门的原因致使抵押物连续登记的,抵押物第一次登记的日期为抵押登记的日期,并以此确定抵押担保债权的顺序。
第3.3.5条 补办登记
诉讼期间,抵押物尚未办理权属证书的,律师可以建议或督促委托补办登记并提交权属证书,并依法向委托人阐述相关法律意义,即:在第一审法庭辩论终结前补办或提交的,抵押担保有效;未办理抵押登记的,不得对抗第三人。
第3.3.6条 房地产抵押登记
办理国有土地使用权和地上的房屋抵押的,应当遵守《担保法》第三十六条的规定,依照"地随房抵,房随地?quot;的原则办理。
办理房地产抵押登记的,应当向登记机关交验下列文件:
(1)抵押当事人的身份证明,或法人资格证明;
(2)抵押登记申请书;
(3)抵押合同;
(4)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》,共有房屋的,还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的书面证明;
(5)抵押人有权设定抵押权的《决议》和办理抵押登记的《授权委托书》等文件和证明;
(6)抵押房地产价值的《评估报告》或《抵押物折价协议书》;
(7)登记机关要求的其他文件。
第3.3.7条 预购商品房抵押
预购商品房抵押,是购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款项,商品房开发商将预购商品房所有权让与贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
预购商品房抵押贷款的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件,并取得《商品房预售许可证》。
以预购商品房抵押贷款的,购房人应提交生效的《预购房屋合同》。
登记机关在预购商品房抵押合同上记载或以其他方式记载抵押事项。
第3.3.8条 在建工程的抵押与登记
在建工程的抵押,是抵押人为取得贷款继续建造在建工程,在依法取得土地使用权的基础上,以下列资财或财产权利抵押:
(1)以其依法获准但尚未建造的房屋抵押;
(2)以正在建造的建筑物上投入的资产抵押,包括:原材料、固定资产或应收债权等资产和财产权利;
(3)以正在建造的房屋或其他建筑物抵押,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。
在建工程已经完工部分的抵押,其土地使用权随之抵押。
第3.3.9条 在建工程的抵押登记应提交的文件
以在建工程抵押的,抵押合同应当附加以下文件和证明:
(1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》;
(2)已经交纳了全部土地使用权出让金,或交纳了相当于抵押部分的土地使用权出让金的款额;
(3)已经投入在建工程的工程款;
(4)有确定的施工进度和工程竣工日期;
(5)存在已经完成的工程量和工作量。
第四节 抵押的效力 第3.4.1条 孳息与抵押的效力
律师应当合理地提示委托人,抵押物分离的天然孳息和法定孳息与抵押效力的关系。
天然孳息,是指依照抵押物的自然属性或自然规律所产生的收益,例如:水果、畜仔、牛奶等。抵押人故意违背抵押物的自然规律及自然属性,毁损、剥离、减少孳息的,抵押权人可以请求赔偿损失。
法定孳息,是指抵押人依据法律规定和法定程序可以取得的收益。例如:租赁的租金、存款的利息、股份的股息或分红等。
抵押权的效力并不当然及于孳息,抵押人对抵押物仍然享有占有、使用、收益和处分的权利。
抵押权人依法收取抵押物孳息,应当符合以下条件:
(1)债务履行期届满,债务人不履行债务;
(2)抵押权人必须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人;
(3)能够产生天然孳息和法定孳息的抵押物被人民法院依法扣押;
(4)收取抵押物孳息日自扣押日起计算。
取得天然孳息和法定孳息的清偿顺序:
(1)收取孳息的费用;
(2)主债权的利息;
(3)主债权。
第3.4.2条 附属物、从物、从权利与抵押权的效力
律师应当合理地提示委托人,区分抵押物的主物和附属物、从物、从权利,判断附属物、从物、从权利能否与抵押物一并折价、变卖、拍卖的关系。
附属物是不独立存在但对抵押物的主要部分起辅助功能和配合作用的设施或部件。
两个独立存在的物必须合并使用才能发挥效用的,起主要作用的物为主物,起次要作用的物为从物。
除法律、法规有禁止性规定的,或抵押当事人对附属物、从物、从权利的移转有特别约定的,以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时,附属物、从物、从权利随抵押物一并移转。
抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的从物,而一般不及于抵押人以后取得的从物。
抵押物与从物分别为两个以上的人分别所有的,抵押权的效力不及于抵押物的从物。
第3.4.3条 动产的附合、混合、加工与抵押权的效力
律师应当合理地提示委托人,抵押物因附合、混合、加工导致所有权移转,抵押权的效力及于原动产的代位物或补偿金。
不动产所有权人恶意附合的,动产所有权人恶意混合的,不享有附合物、混合物的所有权或担保物权,应当承担民事侵权责任或不当得利的民事责任。
第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物的份额。
附合,导致动产成为不动产的组成部分,不动产所有权人取得动产的所有权,结合后具有独立性、固定性和继续性。在动产设定的担保物权的效力及于动产所有权人取得的代位物或补偿金。
混合,动产之间在固体状态、液体状态、气体状态之间结合,难以识别各动产在混合物中的份额和组成部分。
加工,在他人动产上实施加工的,加工物的所有权属于材料所有权人;但是,加工所增加的价值超过材料价值的,加工物的所有归属于加工人所有。
第3.4.4条 物的出租与抵押效力
律师应当合理地提示委托人,并阐述出租与抵押的法律关系。
已经出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对于抵押物的受让人继续有效。
已经抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对抵押物受让人不具有约束力;抵押人未书面告知承租人抵押事实的,造成承租人损失的,抵押人承担赔偿责任;如果书面告知承租人该财产已经设定抵押的,造成损失的,由承租人自己承担。
第3.4.5条 物的转让与抵押效力
律师应当合理地提示委托人,并阐述转让与抵押效力的法律关系。
抵押物已经登记的,抵押人转让抵押物,未通知抵押权人、未告知受让人的,抵押权受法律保护;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿全部债务,消灭抵押权,并可向抵押人追偿。
抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,造成抵押权人损失的,抵押人承担赔偿责任。
第3.4.6条 抵押物的完整性
律师应当合理地提示委托人,并阐述抵押物的完整性及分割、部分转让与抵押效力的法律关系。
主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。
抵押物被分割或部分转让的,抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。
第3.4.7条 抵押债权的完整性
律师应当合理地提示委托人,并阐述主债权被分割、部分转让与抵押权的法律关系。
主债权被分割、部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
第3.4.8条 主债务的转让与抵押效力
律师应当合理地提示委托人,并阐述主债务被分割、转让与抵押权完整性的法律关系。
主债务被分割、部分转让的,抵押人仍然以抵押物担保数个债务人履行债务。
第三人提供抵押担保的,未经抵押人书面同意的,债权人许可债务人转让债务的,抵押人对未经其同意转让的该部分债务不再承担抵押担保责任。
第五节 最高额抵押 第3.5.1条 最高额抵押
通常在1年至20年的期间内,对同一项目分期贷款的,或以按揭方式销售商品的,或以信托、行纪、批发、赊销的方式销售商品或提供服务的,债权人可以与抵押人就一定期间内连续发生的市场交易行为,作最高限额和最长期间的限定,并签订《最高额抵押担保合同》。
最高额抵押的主合同债权不得转让。
第3.5.2条 最高额债权的特定化
律师应当合理地提示委托人,最高额抵押担保期限届满,而且清偿期已届至,最高额抵押所担保的债权明确、具体、特定,抵押权人可以依据法律规定的普通抵押权的实现方式行使抵押权。
如果实际发生的债权余额高于最高限额,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
第3.5.3条 变更限额和期间的,清偿顺位后移
律师应当合理地提示委托人,同一财产或财产权利同时供作最高额抵押担保和另一个债权担保,最高额抵押担保的最高限额和抵押期间变更的,属于原最高额抵押担保合同终止,缔结了新的最高额抵押担保合同。变更后的最高额抵押担保债权清偿顺位在后。
第3.5.4条 先查封后抵押的,担保范围受限制
律师应当合理地提示委托人,最高额抵押担保的抵押物是否属于以下财产或财产权利。
最高额抵押担保范围不包括以下债权:
(1)抵押物由于财产保全所发生的债权;
(2)抵押物由于执行程序被查封后所发生的债权;
(3)债务人、抵押人破产后发生的债权。
第3.5.5条 先抵押后查封的,不影响抵押效力
律师应当合理地提示委托人,普通抵押担保的抵押物是否被查封、扣押,是否被采取财产保全或执行措施。
对于事先设定普通抵押担保的财产,政府主管部门或人民法院依法查封、扣押的,或对抵押担保财产采取财产保全或执行措施的,不影响抵押担保的效力。
第3.5.6条 抵押权的保全
抵押期间,抵押人有下列情形之一的,债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施,直至请求人民法院撤销抵押人的行为:
(1)抵押人未经通知债权人,擅自转让抵押物的;
(2)抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押物价值减少的,经债权人警告、制止、补救,抵押人不予理睬的;
(3)抵押人以明显不合理的低价转让抵押物的,对债权人造成损害的;
(4)抵押人转让抵押物的价款没有向债权人优先清偿的;
(5)抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。
第六节 抵押权的实现 第3.6.1条 抵押权的实现
实现抵押权时,应按与抵押人达成的协议处分抵押物;如协议不成,应及时向人民法院提起诉讼。
处分抵押物的方式主要为:
(1)折价,即按照与抵押人事先约定的方法和价格,将抵押物的所有权转移给贷款行,以抵偿债务;
(2)拍卖,即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售;
(3)变卖,即由抵押双方协商同意,将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物,应当按照国家规定交有关部门予以收购。
变卖转让抵押物的,最低价格应当得到债权人的书面同意或认可。
以其他约定方式处理抵押物的,依据有关的法律法规办理。
第3.6.2条 折价清偿,流质契约
律师应当合理地提示委托人,流质契约条款无效,在债务履行期届满未受清偿时,禁止抵押权人不经任何程序就成为抵押物的所有权人,抵押合同的其他条款仍然有效。
律师应当合理地提示委托人,抵押物折价清偿,应当注意以下情况:
(1)债权人在债务履行期届满未受清偿;
(2)抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议,由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权;
(3)抵押物折价公平合理,不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。
第3.6.3条 变卖、拍卖抵押物
律师应当合理地提示委托人,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以订立抵押物变卖、拍卖协议,由抵押权人直接变卖,或由抵押权人直接委托拍卖机构拍卖抵押物。
协议不成的,抵押权人可以向人民法院起诉,由人民法院裁定或判决同意变卖、拍卖抵押物。
律师应当合理地提示委托人,协议变卖、拍卖抵押物,或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的,应当注意审查以下事项:
(1)主合同、抵押合同的合法性、有效性;
(2)抵押权人是否有权变卖抵押物;
(3)抵押物的变卖价格与实际价格的关系;
(4)买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。
第3.6.4条 提前实现抵押权
以抵押方式担保分期付款的商品交易的,买受人未支付到期价款的金额达全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。标的物毁损、灭失,或买受人不能支付标的物使用费的,出卖人可以提前向抵押人请求实现抵押权。
借款合同履行期间,借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的。贷款人可依法,停止发放借款、提前收回借款或解除合同,提前向抵押人请求实现抵押权。
第3.6.5条 价款的清偿顺序
债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的,应当继续向债权人承担赔偿责任;价款超过债权数额的部分归抵押人所有。
债权人依法处分抵押物所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序分配:
(1)支付处分抵押物所需的费用;
(2)清偿债权人本金、利息、违约金(罚息)和赔偿金等;
(3)支付《抵押合同》约定的其他费用。
第3.6.6条 多个抵押权人,与清偿顺序
律师应当合理地提示委托人,并阐述多个债权人的清偿顺序的法律关系。
同一财产向多个债权人抵押担保的,清偿的顺序应当依照《担保法》规定的顺序清偿。
顺序在后的抵押债权先到期,顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押债权的部分受偿。
顺序在先的抵押债权先到期的,顺序在先的抵押权实现后,剩余的价款应当提存,留待顺序在后的抵押债权受偿。
第3.6.7条 多个抵押人与清偿份额承担
律师应当合理地提示委托人,并阐述多个抵押人之间担保责任的法律关系。
两个以上抵押人为同一债权提供担保的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。
两个以上抵押人为同一债权提供担保的,各自对其担保的债权份额或顺序没有约定,或约定不明确的,抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以其他抵押人清偿其应当清偿的份额。
第3.6.8条 抵押未登记与清偿顺序
律师应当合理地提示委托人,并阐述未登记的抵押与受偿顺序的法律关系。
抵押合同自签订之日起生效的,同一抵押物向两个以上债权人抵押的,实现抵押权时,未办理抵押登记手续的,按合同生效时间的先后顺序清偿;顺序相同的,各抵押权人按照债权比例受偿。
抵押物登记的,先于未登记的受偿。
第3.6.9条 抵押物代位物
律师应当合理地提示委托人,并阐述抵押物代位物的法律意义。
抵押期间,抵押物因毁损、灭失或被征用,债权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。
抵押物毁损、灭失、被征用,所得保险金、赔偿金和补偿金不足清偿债权的,债权人应当向债务人清偿,或要求债务人提供新的担保。
抵押担保债权尚未届至清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金和补偿金采取保全措施。
第3.6.10条 抵押权的消灭
抵押权由于下列情况消灭:
(1)抵押权因抵押物灭失而消灭;
(2)债务人清偿债权人债务而消灭。
抵押权消灭的,债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。
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