房屋交易

中华全国律师协会
律师办理商品房交易业务操作指引

(报送稿)

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目　录
第四编　商品房抵押
　第一章　一般规定
　第二章　律师为债权人接受房产抵押提供法律服务
　　第一节　对抵押房屋的调查与审核
　　第二节　抵押合同
　　第三节　抵押登记（他项权利登记）
　　第四节　最高额抵押
　　第五节　抵押的效力
　　第六节　抵押权的实现
　第三章　律师为债务人及抵押人提供法律服务
第五编　商品房租赁
　第一章　一般规定
　第二章　出租人与出租房屋
　第三章　租赁合同
　第四章　房屋租赁合同登记备案
　第五章　房屋转租
第六编　附则

第四编 房产抵押

第一章 一般规定

　　4.1.1.1 目的和依据
　　为依法维护债权人、债务人和担保人的合法权益，提高律师承办房产抵押担保法律业务的服务质量，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》及相关司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及其他有关规定，制定本编，供律师办理房屋抵押担保法律业务时参考。
　　4.1.1.2 概念界定
　　本编所称房屋抵押，是指抵押人以其拥有所有权的房屋以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人（债权人）有权依法以抵押的房屋折价或以拍卖变卖抵押房屋所得的价款优先受偿。
　　抵押人，是指将自己拥有的所有权的房屋提供给抵押权人（债权人），作为本人或者第三人履行债务的担保的公民、法人或者其他组织。
　　抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的债权人（包括公民、法人或者其他组织）。
　　最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

第二章 律师为债权人接受房产抵押提供法律服务

第一节 对抵押房屋的调查与审核

　　4.2.1.1 对抵押人的主体审查
　　律师接受债权人的委托办理房屋抵押法律业务时，应当审查抵押人的主体情况、资料和证明文件：
　　（1）作为抵押人的自然人必须具有完全行为能力，无行为能力和限制行为能力的，不能成为抵押人；自然人抵押的应当审查其户口证明和身份证明；
　　（2）企事业单位和其他组织则必须经合法注册存在，企事业单位和其他组织抵押的，应审查抵押人的营业执照、政府登记证明和年检合格凭证；抵押人是企事业单位的，还应审查《章程》、《法定代表人证明》、 《税务登记证明》副本及其代理人的《授权委托书》；
　　（3）类似的抵押权人的有关身份证明文件。
　　4.2.1.2 抵押房屋的权属审查
　　抵押权人的律师应提示或协助债权人审查下列内容：
　　（1）房屋的房地产权证及相关文件、抵押房屋的基本资料和清单，包括：抵押房屋的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；
　　（2）以共有房屋为抵押物的，应提供抵押人对共有房屋占有份额的证明，及其他共有人同意以该房屋设定抵押的证明；
　　（3）以已设定抵押权的房屋再次抵押的，注意该房屋价值与已担保债权的余额是否足以担保本次债权，并提示债权人清偿顺序居后的风险；
　　（4）以享受国家优惠政策购买的房屋抵押的，其抵押额以房产权利人可以处分和收益的份额比例为限；
　　（5）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定；
　　（6）以集体所有制企业的房产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案；
　　（7）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外；
　　（8）以有限责任公司、股份有限公司的房产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外；
　　（9）有经营期限的企业以其所有的房产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限；
　　（10）以具有土地使用年限的房产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限；
　　（11）预购商品房抵押的，应当取得商品房预售许可证并符合国家和当地关于商品房预售管理的其他规定；
　　（12）承包经营企业的商品房抵押，应提交发包人权力部门审议同意的书面文件；
　　（13）以已出租的房地产抵押的，审查抵押人有无将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。
　　4.2.1.3 律师须审查所涉商品房有无下列不得设定抵押的情形：
　　权属不明或者有争议的房地产；
　　用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产，即学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
　　列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；
　　依法列入城市房屋拆迁范围或者集体所有土地征用范围的房屋、土地使用权；
　　被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；
　　政府代管的房地产；
　　依法不得抵押的其他房地产（如违章建筑等）。

第二节 抵押合同

　　4.2.2.1 抵押合同的形式
　　商品房抵押，应当签订书面的抵押合同。抵押合同可以在主债权合同中订立抵押条款的方式签订，也可以单独签订。
　　4.2.2.2 抵押合同的主要内容
　　抵押合同应当包括以下内容：
　　（一）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；
　　（二）主债权的种类、数额；
　　（三）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；
　　（四）抵押房地产的价值；
　　（五）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；
　　（六）债务人履行债务的期限；
　　（七）抵押权灭失的条件；
　　（八）违约责任；
　　（九）争议解决方式；
　　（十）抵押合同订立的时间与地点；
　　（十一）双方约定的其他事项。
　　以预购商品房贷款抵押的，应当将生效的预购房屋合同作为合同附件。
　　4.2.2.3 涉外商品房抵押的公证
　　抵押人和抵押权人一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的，应当经公证机构公证。
　　4.2.2.4 抵押合同的变更
　　抵押人和抵押权人协商一致，可以变更抵押合同，变更抵押合同，应当签定书面的抵押变更合同。
　　抵押商品房上存在两个以上抵押权的，需要变更抵押合同的抵押权人，必须征得所有后顺位抵押权人的同意。
　　4.2.2.5 抵押合同的终止
　　（1）抵押所担保的债务已经履行；
　　（2）抵押合同被解除；
　　（3）债权人免除债务；
　　（4）法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。
　　4.2.2.6
　　律师可提示委托人根据该商品房的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测，以及易变现性和可流通性确定贷款抵押率（一般不超过市场价格的70%），并据此与抵押人签订抵押合同。
　　4.2.2.7 抵押合同不得约定的事项
　　订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，但法律没有明文限制在抵押权人未交清的事实发生后抵押权人可以和抵押人协商。
　　4.2.2.8抵押商品房的保险
　　抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。
　　4.2.2.9 权利凭证的保管
　　抵押权设定后，《房屋他项权证》（原件）和房屋的保险单凭证（正本）等由抵押权人或其委托指定的人保管，由抵押权人承担妥善保管责任。
　　4.2.2.10　特别提示
　　律师应当提示债权人，对房屋设定抵押的，连同抵押房屋所在的土地应当同时抵押。

第三节 抵押登记（他项权利登记）

　　4.2.3.1 抵押登记的效力
　　律师应当提示债权人，房屋抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房产所在地的房产登记处办理房地产抵押登记手续，房屋抵押合同自办理抵押物登记之日起生效。未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
　　抵押合同发生变更的，应当依法变更抵押登记。抵押变更合同自变更抵押登记之日起生效。
　　4.2.3.2 恶意拒绝登记的责任
　　律师应当合理提示委托人，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，导致债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
　　4.2.3.3 登记日期与抵押顺序
　　律师应当合理地提示债权人，由于房产登记处的原因，致使商品房连续抵押登记的，第一次登记的日期为抵押登记的日期，并以此确定抵押担保债权的顺序。
　　4.2.3.4 抵押登记人的申请人和需提交的材料
　　根据建设部《城市房地产抵押管理办法》，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：
　　（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；
　　（二）抵押登记申请书；
　　（三）抵押合同；
　　（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；
　　（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；
　　（六）可以证明抵押房地产价值的资料：
　　（七）登记机关认为必要的其他文件。
　　登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。

第四节 最高额抵押

　　4.2.4.1 以房屋设定最高额抵押
　　债权人和债务人可以房屋设定最高额抵押。设定最高额抵押权时，抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的最高限额。
　　以最高额抵押担保的主债权合同，仅限于借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。
　　最高额抵押的主合同债权不得转让。
　　4.2.4.2 最高额债权特定后的处理
　　最高额抵押权所担保的不特定债权在特定后,债权已届清偿期限的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权
　　4.2.4.3 变更限额和期间的，清偿顺位后移
　　律师应当合理地提示委托人，同一房屋同时供作最高额抵押担保和另一债权担保，最高额抵押担保的最高限额和抵押期间变更的，视为原最高额抵押担保合同终止，抵押当事人另行缔结了新的最高额抵押担保合同。变更后的最高额抵押担保债权清偿顺位在后。

第五节 抵押的效力

　　4.2.5.1 房屋租赁与抵押的效力
　　律师应当提示债权人，已出租的商品房可以抵押，但实现抵押权（处分该房屋）时，承租人在同等条件下对该房屋有优先购买权；抵押权实现后，租赁合同在有效期限内对于商品房的受让人继续有效，即承租人仍可在租赁合同约定的租赁期限内继续占有、使用该房屋并从中收益，受让人除可向承租人收取租金外，不得妨害承租人的租赁权。
　　抵押后的房屋也可出租，但应当书面告知承租人该房屋已抵押的事实。已经抵押的房屋出租的，抵押权实现后，租赁合同对房屋受让人不具有约束力，即受让人可终止原租赁合同，承租人对该房屋不享有优先购买权、继续租赁权。抵押人未书面告知承租人抵押事实的，抵押权实现造成承租人损失的，抵押人承担赔偿责任；如果书面告知承租人该房屋已经设定抵押，抵押权实现造成承租人损失的，由承租人自己承担。
　　房屋抵押权的效力，只对于被设定为抵押物的房屋本身有效，利息、租金等孳息不是抵押物。但当债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法查封的，自查封之日起抵押权人有权收取该抵押物的孳息。抵押权人未将查封抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。取得孳息的清偿顺序：（1）收取孳息的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。
　　4.2.5.2 附属物、从物、从权利与抵押权的效力
　　除法律、法规有禁止性规定的，或抵押当事人对房屋附属物、从物、从权利的移转有特别约定的，以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时，附属物、从物、从权利随抵押物一并转移。
　　抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的房屋从物，而一般不及于抵押人以后取得的从物。
　　抵押房屋与从物分别为两个以上的人分别所有的，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
　　4.2.5.3 房屋转让与抵押效力
　　律师应当合理地提示委托人，并阐述商品房转让与抵押效力的法律关系。
　　抵押人转让抵押房屋，应当告知抵押权人和买受人。买受人可代替抵押人清偿全部债务，消灭该房屋上的抵押权，并向抵押人支付房价和已清偿债务的余额后取得该房屋所有权。
　　抵押房屋转让，未告知抵押权人和买受人：（1）房屋抵押已经登记的，抵押权优先受法律保护，抵押权人可主张抵押登记后的房屋买卖合同无效，仍可对抵押房屋主张权利，买受人不得对抗抵押权人对该房屋实现抵押权。 买受人遭受损失的，可向抵押人追偿；（2）房屋抵押未经登记的，买卖权优先受法律保护，抵押权人不得对抗买受人，买受人取得该房屋所有权。抵押权人遭受损失的，抵押人承担赔偿责任。
　　4.2.5.4 抵押房屋的拆迁
　　律师应提示委托人，房屋在抵押期间被依法列入拆迁范围的，按下列规定处理：
　　（1）以交换产权作为补偿的，以交换所得房屋重新设定抵押权；
　　（2）实行作价补偿的，抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与抵押权人协商将补偿金向约定的第三人提存作为抵押财产。
　　抵押人与拆迁人达成安置补偿协议后，应当与抵押权人就前款规定的事项进行协商。抵押人向拆迁人提交其与抵押权人关于该抵押权及其所担保债权处理问题的书面协议后，方可取得补偿金和安置房屋。
　　根据本条第一款第一项重新设定抵押权的，抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同。原抵押物上存在两个以上抵押权的，各抵押权的先后顺序应当与原抵押登记的顺序一致。
　　4.2.5.5 抵押物拆除改建的限制
　　律师应提示委托人，除城市建设需要拆迁房屋外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。
　　4.2.5.6 查封与抵押效力
　　先查封后抵押的，担保范围受限制。律师应当合理地提示债权人，商品房在抵押前存在被查封、扣押、财产保全的，抵押不能包含已被查封、扣押或财产保全的份额。
　　先抵押后查封的，不影响抵押效力。律师应当提示债权人，对于事先设定抵押担保的房屋，政府主管部门或人民法院依法查封、扣押的，或对抵押担保财产采取财产保全或执行措施的，不影响抵押担保的效力，抵押权人仍对该商品房已抵押部分或全部享有优先受偿权。
　　4.2.5.7 抵押权的保全
　　抵押期间，抵押人有下列情形之一的，债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施，直至请求人民法院撤销抵押人的行为：
　　（1）抵押人未经通知债权人，擅自转让抵押房屋的；
　　（2）抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押房屋价值减少的，经债权人警告、制止、补救、抵押人不予理睬的；
　　（3）抵押人以明显不合理的低价转让抵押房屋的，对债权人造成损害的；
　　（4）抵押人转让房屋的价款没有向债权人优先清偿或提存的；
　　（5）抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。

第六节 抵押权的实现

　　4.2.6.1 行使抵押权的条件
　　律师应提示委托人，有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：
　　（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；
　　（2）抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；
　　（3）抵押人被依法宣告解散或者破产的；
　　（4）抵押人违反有关规定，擅自处分抵押房产的；
　　（5）抵押合同约定的其他情况。
　　4.2.6.2　抵押权的实现方式
　　实现抵押权时，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；如协议不成，应及时向人民法院提起诉讼。
　　（1）折价，即抵押双方协商以一定的价格将抵押物的所有权转移给债权人，以抵偿债务；
　　（2）拍卖，即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售；
　　（3）变卖，即由抵押双方协商同意，将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物，应当按照国家规定交有关部门予以收购。
　　变卖转让抵押物的，最低价格应当得到债权人的书面同意或者认可。
　　以其他约定方式处理抵押物的，依据有关的法律法规办理。
　　4.2.6.3 抵押物折价清偿应注意事项
　　律师应当合理地提示委托人，抵押物折价清偿，应当注意以下情况：
　　（1）债权人在债务履行期届满未受清偿；
　　（2）抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议，由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权；
　　（3）抵押物折价公平合理，不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。
　　4.2.6.4 变卖、拍卖应注意事项
　　律师应当合理地提示债权人，协议变卖、拍卖抵押物，或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的，应当注意审查以下事项：
　　（1）主合同、抵押合同的合法性、有效性；
　　（2）抵押权人是否有权变卖抵押物；
　　（3）抵押物的变卖价格与实际价格的关系；
　　（4）买受人是否受其他顺位在后的和其他担保债权人的债权追索。
　　4.2.6.5 注意优先购买权
　　律师应提示委托人，抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的，下列自然人、法人或者其他组织在同等条件下依法享有优先购买权：
　　（1）共有抵押物的其他共有人；
　　（2）抵押前已出租房地产的承租人。
　　抵押人和抵押权人以抵押物折价或者变卖抵押物前，应当书面征询前款所列享有优先购买权的当事人是否行使优先购买权。
　　4.2.6.6 价款的清偿顺序
　　债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的，应当继续向债权人承担赔偿责任，价款超过债权数额的部分归抵押人所有。
　　债权人依法处分抵押物所得的价款，按下列顺序分配：
　　（1）处分抵押商品房的费用；
　　（2）处分抵押商品房应缴纳的税费；
　　（3）应当缴纳的国有土地使用权出让金的款额；
　　（4）应支付的建造该商品房的工程欠款；
　　（5）主债权及利息、违约金、损害赔偿金；
　　（6）剩余金额交还抵押人。
　　处分抵押物所得价款不足抵押所担保债权数额的部分，由债务人负责清偿。
　　4.2.6.7 多个抵押权人与清偿顺序
　　律师应当合理地提示委托人，并阐述多个债权人的清偿顺序的法律关系。
　　同一房屋向多个债权人抵押担保的，清偿的顺序应当依照《担保法》规定的顺序清偿。
　　顺序在后的抵押债权先到期的，顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押债权的部分受偿。
　　顺序在先的抵押债权先到期的，顺序在先的抵押权实现后，剩余的价款应当提存，留待顺序在后的抵押债权受偿。
　　4.2.6.8 多个抵押人与清偿份额承担
　　律师应当合理地提示债权人，并阐述多个抵押人之间担保责任的法律关系。
　　两个以上抵押人为同一债权提供担保的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。
　　两个以上抵押人为同一债权提供担保的，各自对其担保的债权份额或顺序没有约定，或约定不明确的，抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。
　　抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以向其他抵押人追偿其应当清偿的份额。
　　4.2.6.9 抵押权的中止和消灭
　　抵押权人对抵押房产的处分，因下列情况而中止：
　　（1）抵押权人请求中止的；
　　（2）抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；
　　（3）发现被拍卖抵押物有权属争议的；
　　（4）诉讼或仲裁中的抵押房产；
　　（5）其他应当中止的情况。
　　抵押权由于下列情况消灭：
　　（1）抵押权因抵押物灭失而消灭；
　　（2）债务人清偿债权人债务而消灭。
　　抵押权消灭的，债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。

第三章　律师为债务人及抵押人提供法律服务

　　4.3.1　对债权人权利的了解和注意
　　（1）律师应当就本编第二章的内容提示债务人及抵押人，了解和注意债权人的权利。
　　（2）律师应当提示债务人，如抵押人不是债务人，则抵押人承担了担保责任，以抵押物折价或以拍卖、买卖抵押物所得价款清偿债务后有权向债务人追索。
　　（3）律师应当提示债务人，抵押物实际的价值不足以清偿债务的，债务人仍有义务向债权人清偿余额部分。
　　4.3.2　债务人及抵押人的如实告知义务
　　律师应当提示债务人及抵押人，应当如实告知债权人抵押物的真实情况，如因不如实告知或故意隐瞒抵押物的真实情况，最终导致债权人不能全部实现债权的，债务人且抵押人有可能构成诈骗。

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