错案的制度检讨——律师在场权
北京青年报 2010/06/05 王 琳 法学专家
毫无疑问，赵作海案再度激发了公众对冤狱的关注。媒体也切合了这一舆论热点，更多的冤案被揭露出来。仅仅一个月前，赵作海还被称为“佘祥林第二”。今天的赵作海却已成为一个“传说”，广西的冤狱苦主王子发，已被媒体冠以“赵作海第二”的别号。
媒体追逐冤狱纠错的戏剧化，这是媒体的天性使然。但以公平与公正为诉求的司法，却不能停留在戏剧化纠错的侥幸里。冤狱的制度性防范，才是冤狱个案给司法机关带来的应有反思。
5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这两份“规定”首次明确了在司法实务界尚存重大争议的“非法证据排除规则”，规定“刑讯逼供等非法手段取得的口供不能作为定案的根据”，这对中国刑事司法的现代化意义非凡，不少学者都将“非法证据排除规则”在中国的落地，视为刑事诉讼变革的标志性事件。预计明年《刑事诉讼法》的大修，将把“证据双规”中的均多内容列入其中。但冤狱的遏制，实际上无法经由一项制度就能达成。从“证据双规”的自身局限看，要实现“非法证据排除”，至少还得解决“如何证明刑讯存在”的问题。
证明刑讯的存在，既不能指望施刑者的良知觉醒，又不能寄望于受刑者的四处申诉。受刑讯者通常并非法律专业人士，在案发时往往已失去人身自由，上告无门，无计可施。
在现代刑事诉讼制度里，这本不是一个问题——如果嫌疑人在侦查阶段始终都能得到律师的帮助，嫌疑人就会因此而获得与侦控方相抗衡的力量。一是律师能为嫌疑人提供专业的法律服务；二是律师能以自由之身，见证讯问的过程。如此一来，见不得光的刑讯也就无法进行。所以，遏制刑讯，应有律师“在场权”在前，非法证据排除规则在后。前者重在预防，后者重在制裁，缺一不可。
然而现实展现的，却是一个颠倒的“在场权”。依《刑事诉讼法》相关规定，当律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场。但犯罪嫌疑人被侦查人员讯问时，律师在场提供法律帮助却不被容许。纠正这一本末倒置的现象，要求侦查机关有敢于接受监督的勇气并改变长久以来依靠“刑讯”来突破案件的侦查观念。
讯问犯罪嫌疑人时赋予律师“在场权”，在诉讼机制上，会构成对侦查机关的有效制约。有律师在场，讯问的密闭空间将透过律师的眼睛向外界打开一扇窗，法治的阳光才能照进“刑讯”这一黑洞。有律师在场，嫌疑人的合法权利才可以通过律师的帮助充分行使，不因其人身自由受到限制而失去行使的通道。在很大程度上，嫌疑人的合法权利只有依赖律师的帮助才有其实质意义。更为重要的是，作为外部监督机制，律师的“在场权”能够承担将监督程序化和正当化的使命，从而使这一他律机制具备普适性的可能。
在舆论对冤狱的检讨中，“米兰达警告”常被用来表达制度改进的方向。普通公众多知道“米兰达警告”的第一句话，“你有权保持沉默，你所说的每一句话都可能作为不利于你的呈堂证供”。事实上，“米兰达警告”的核心还在下面这一句，“在接受讯问时，你有权选择要求律师在场，或选择同步录音录像。如果你因经济困难请不起律师，我们会为你免费提供一个”。
我们或许不需要“米兰达警告”，但我们的确需要一例“赵作海规则”。赵案之后，舆论环境为“赵作海规则”的出台提供了一个绝好的机会。立法机关不应错失这一良机。
原载：http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=66246869
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