北京长济律师事务所 刘畅
近日，最高法院副院长张军表示，贪污贿赂类犯罪的起刑点，仍然是使用1997年的5000元标准，而“一九九七年的五千元和二○○九年的五千元不是一个概念，但立法到现在没有变化”。言下之意，在通货膨胀和经济发展的影响下，起刑点也应该提高。
他还指出“在目前的司法实践中，许多涉案金额为几万元的案件，并没有被移送到法院；但一旦移送过来，法院又得依法判处”，以此说明惩罚不均衡的问题。
好吧，他说的两点，都是有道理的。但道理分大小、有强弱，最终如果真的要做出一个决定（当然，一个最高法副院长，还没大到能做出这个决定），应该尽可能把各方面都考虑到，权衡利弊，再做定夺。
首先，让我来说说张军同志说的话的道理，以充分表明，我并不是看不到他所说的问题，也不是完全反对他的观点和事实。
1）关于起刑点的提高。
1997年国内生产总值78973亿，2008年统计结果是300669亿，如果今年“保八”成功，那么2009年度至少是324722亿。和1997年相比，已经是41倍了。
实际上，1979年（当时GDP为4063亿）后，贪污贿赂犯罪的标准，从司法解释的1000元涨到了1997年的5000元（1997年的78973亿是1979年的19倍）。
我们把41和19简化成40和20，那么GDP成长20倍，就从1000元提高到5000元的话；则40倍情况下的调整，应该视作2个20倍，也就是从5000元先乘以5，再乘以2，也就如果定50000元起刑点，那么和之前1979到1997的提高幅度是类似的。如果我们能接受从1000元调整到5000元；那么从5000到50000，貌似也是可以尝试的。
按照社会经济发展的程度，提高经济类犯罪的数额门槛，可以防止刑法的适用范围变相扩大、变相地向重刑主义靠拢。这是非常合理的选择。
2）关于惩罚不均衡。
也就是，有些小案子，公诉来法院的，法院按照标准必须判，但实践中很多更大的案子都没公诉。所以小案子可能判刑，而较大的案子又可能不移送，最终导致了惩罚的不均衡。而不均衡本身，就是对“平等性”的损害——众所周知，“平等性”是法律基本的原则之一。
但是当我们考虑了合理性和平等性之后，必须也要考虑其他问题。
【先来说说“合理性”的另一面】
贪污贿赂类的犯罪，并非单纯的财产犯罪，还复合了滥用职权的性质——实际上，我们主要反感的，也就是以权谋私这部分。
所以当我们合理地考虑了贪污所侵犯的财产数额标准是否过时时，理所当然也应该考虑贪污对财产之外的权益，造成的损失。对官方信誉的伤害、人民和政府的离间、作假账等掩饰手段导致的政府账目问题、财政不足导致的正常办公被拖累等等。
我们可以说，2009年的5000元钱，远远不及1997年的5000元钱值钱；相应的，现在侵犯5000元的财产权益的社会危害性，也不及1997年去侵犯5000元。从这个角度说，我们这部分的刑法，已经不那么“罪责相适应”了。
但从另一个角度说，我们的社会已经经过了80、90年代疯狂的下海淘金浪潮，在如今的经济基础之上，精神和政治层面的需求比之前那个年代强烈得多。
毛泽东逝世，江青的丈夫不再，粉碎四人帮，文革随即结束。之后几年，邓小平与华国锋理念上的分歧，以人民的选择结束。在精神上，主要是吸收外来文化和摆脱文革时期极“左”的影响，并且更重要的是开始重视和追求物质成果。
那个时候，主要是开放私有经济，很多人做农副产品、下海经商，甚至是走私、投机倒把。这些无论怎么看（也不论方法是否正确），肯定都是追求个人的发展、幸福。
但在经历了80年代的淘金浪潮、暴富和外来文化影响后（当然，这里不得不提到，文革中和文革后，无论是中国传统文化、还是革命文化，已经弱到和外来文化不在一个档次了），人们对精神和政治层面的追求被重新激活了——而最简单的方式，就是反腐。因为无论古今中外、奴封资共，腐败问题一直是困扰人民的问题；这种事情的发生，可以说是人神共愤又无可奈何，即便如朱元璋一般一次就下几万颗人头的订单，却也是“野火春风吹又生”。
腐败，作为一个无可争议的人民之敌，在任何时代，都是最好的共同的敌人——无论你是打算追求内心正义、还是有政治诉求。
89年春夏之交的政治风波（这是官方正式称呼）平息之后，反腐被推到了更显眼的位置。这说明，全社会对腐败的认识，已经上升到了一个新的程度。
90年代，新一轮下海经商的浪潮来了，伴随着的是贿赂又兴；同期国企改制出现的各种腐败问题也不断暴露。反腐，更是到了举国重视的地步。
人权也好、民主也好、宪政也好，我们的政府已经认识到，不能因为我们的敌人总喜欢打这些旗号，我们就耍性子故意不提它们。
而腐败问题，更是敌对势力攻击我国政府的口实之一，即便不谈腐败祸国殃民的问题，为了防御敌对势力的攻击，反腐也应该是重中之重。
实际上讽刺的是，“反腐”恰恰也是我国政府和敌对势力，没有太大分歧的事情——因为即便是我们的敌人，也会受到腐败的蚕食。
在这种情况下，任何关于反腐的事情，都牵动着每一个中国人的神经。所以，处理类似腐败类犯罪立法的问题，更要全面考虑。特别是作为最高法院主管刑事的副院长，发言更应谨慎和全面，至少也捎带照顾一下民众感情。
也正是因为我们的国家和人民如此重视反腐的事情，腐败造成的政权公信力降低，更是必须被考虑的社会危害性。
想想看，如果副院长的这番话被片面地突出，我国政权就成了一个边喊“反腐”，边对腐败退让的形象了。更不用说，如果实际上发生了腐败问题，那更是伤害公信力、动摇政权基础。
我们可以计算通货膨胀，可以计算GDP发展，可以计算收入增长，我们可以就此提高贪污贿赂类犯罪的起刑点；但怎么计算人民和国家对反腐的重视和敏感的增长，这方面所造成的社会危害性，如何增加？
【再说说“平等性”“均衡性”方面】
诚然，较小的贪污被公诉后判刑，而较大的贪污却没有移送，显而易见会导致刑法的不均衡和对不同贪污者的不平等对待。
在贪污贿赂这类犯罪中，公安对侦查、公诉都插不上手，完全是检察院运作。所以最高法副院长所说的不均衡性，可能是因为各地检察院宽严口径不一导致的，或者是为了效率和司法资源问题，有些地方只能搁置较小的案件。
只要不是检察院故意消极怠工、玩忽职守，那么这种口径不统一和对案件的取舍，也是可以理解的。
就和副院长同志所说的“1997年的5000元和2009年的5000元不是一个概念”一样，在北京贪污5000元和在青海贪污5000元，也不是一个概念。在这种情况下，各地宽严口径不同，是合理的表现。
而至于效率和取舍问题，显然同时有大小两个案件，人手又不足的话，选择较大的是合理的选择。特别是在经济比较发达的地区，贪污腐败的金额常常惊人，这些地区检察机关的人员、设备也比较先进。如果不能合理地使用自己的能力，就会出现拿着大炮打蚊子的问题。
不是说蚊子就可以不管，可是没那么多人手，只能向人大要预算要编制；如果有人说检察院消极怠工，那么我可要给检察院的同志喊喊冤了。就我所知，即便有纪委拿着“双规”到处帮检察院的忙，检察员们也是忙的四脚朝天——别忘了，除开反贪、反渎，检察员最基本的职责，还是大量普通案件的公诉（想想看每年得公诉多少盗抢这种普遍的刑事案件吧）。
退一步说，就算贪污贿赂类犯罪的均衡性的突破，有其不正确的一面，那么问题也是出在检察院侦查、公诉不力，各地查处的口径不统一，于法院何干？
法院和检察院是平行的司法部门，人家检察院自己都没说什么，最高法院一个副院长有什么好说的？除非他是想指责检察院反腐不均衡，又不方便直说，就捣鼓一个“起刑点”问题，引起人们的关注。
起刑点的提高，就好像为了追求平等、而损害正义。确实，只要把起刑点提高，那么起刑点以下的贪污者们，在刑法上就平等了。不会出现几千的小贪官被判，而较大的贪官却根本没被审判。
但我们需要这种平等吗？
就好像生下来10个孩子，9个正常，有1个是残疾——少一条腿。我们都知道以现在的科技，想要复原一条腿是很困难的，那么把另外9个也截掉一肢，就真平等了。
我不知道其他人怎么想，但如果这就是平等的代价，我宁愿要不平等。
提高起刑点也一样，小贪官和较大的贪官平等了，但平等了又如何呢？这不仅是掩耳盗铃，更是损害国家和民众的利益。
我们绝对不能为了平等，而放弃正义。
【最后】
最后，我还有一个额外的提议。
众所周知在我国刑法中有这样一条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”
“无论”这个词，大家都知道，是标准的一刀切用词。使用这个措辞，一定是针对那些不能容忍的严重事情。
这个词在刑法中也确实只出现了这一次。
在全世界范围内，我国对毒品犯罪的惩罚力度是最大之一。在其他国家，常常是因为毒品犯罪牵扯了有组织犯罪或数量太大，才加以严处。
比如全世界泛滥的大麻，因为毒性和成瘾性就较其他毒品低，所以在很多国家都很普及（当然我是指“非法的普及”），最典型的就是美国。
但在我们国家，按照刑法“无论”的强调，那么理论上说，走私、贩卖、运输、制造大麻，也一样要追究刑事责任（当然缓刑与否就不讨论了）。
相比较之下，诸如盗抢类普通犯罪，数额小、情节轻的，都是走治安处罚。
我们的国家之所以对毒品犯罪如此重视，实际上是有“鸦片战争”这个历史因素的。而鸦片战争正是中国半殖民地化的开始标志。
那么请想一想，如果我们对历史问题都如此耿耿于怀，为什么要忘记那么多被腐败掀翻的王呢？
如何反腐在本文暂且不论。但我想，刑法应该针对腐败类犯罪加一个“无论”。因为无论怎么看，毒品犯罪也不可能比腐败犯罪更严重。
有些犯罪可能永远禁绝不了、有一些案件可能永远查不清楚、有些正义和平等代价高昂根本无法承受，这是无奈的现实。但如果连面对它们的勇气和处理它们的态度都发生了退缩，那么情况只能每况愈下。
有些正确的事情，你可能永远无力完成，但不要因此就假装它是谬误，更不要掩耳盗铃。
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