北京长济律师事务所 刘畅
以下内容来自《新京报》2009年7月23日报道，以及人民网24日的相关文章，以及它们相应的资料来源。
检察院工作人员A被绑架，然后歹徒为了抓住把柄敲诈，蒙住其眼，脖子套上绳索，令其强奸另外一个被绑架女性；之后更让其勒该女脖子，致女子死亡。
现在歹徒共8人已经被捕，涉嫌多宗重罪，我们不谈他们了。
案里还有其他一些问题令人怀疑。比如A为什么会被敲诈1000万；比如公安机关为什么没对A采取任何措施，因为A到底是不是真“被迫”还不得而知，谨慎起见也应该监视居住（如此离奇的重案，派2个人监控并保护A，也不过分）。
特别注意：根据《新京报》7月27日A20的专版最新消息，检察院审查的结果和之前的消息有较大出入。1000万勒索变成了500万；强奸变成了“因故未发生性关系”（在惊吓中如果出现阳痿，我倒也不惊讶）；A被迫勒死另一个被绑架者，变成了只是勒晕，最后杀死还是另外两个歹徒完成的。
但我不想讨论上面这些问题，而是要说，假设A真的是那样被迫的，也真的强奸、杀人，他是否应该被追究强奸和故意杀人的刑事责任。
现在网上已经有“严格遵循法条”定罪，和运用“期待可能性”免罪两派了。我个人不太喜欢期待可能性这种太人性化的理论（虽然我承认其有相当的合理性）。所以我现在不说“期待可能性”这个卡在学界、实践之间的理论；只从严格遵循法条的角度，来考虑为这位检察院工作人员A脱罪（至于我为什么希望给他出罪，而不是和很多人一样希望入他的罪，最后我会解释）。
《刑法》第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
在我学刑法的时候，老师讲的一个案例就是（很多听过刑法课的可能都听过）：
1）一个卡车司机晚上开车，附近的农民往马路上用席子垫着谷物晾晒（过去很多地方都这么干，可以问问你们当地的粮农），司机也没在意就开过去了。结果谁知道有个精神病人躺在晒谷物的地席下面睡大觉，就给压死了。
按照案例来说，这个属于“不能预见”的原因引发的事故，不负刑事责任。
本来大晚上农村没路灯，地上躺个人就不容易看到，更别说还躺在席子低下了。农村在马路晾晒谷物又属于正常情况，司机也不会引起什么警觉（最多是注意车轮打滑问题）。
2）再一个例子，就是地震了，车辆打滑，把旁边的行人压死了（不是“轧死了”哦）。
这个则属于不可抗力（不能抗拒、不能预见）——地震，引发的事故，也不是犯罪。
3）第三个例子，是一个壮汉提起一个小个子，丢出去，把第三个人砸伤了。这个小个子也属于受到不能抗拒的外力（都被丢出去了），不负刑事责任。
相类似的还有公共汽车突然刹车，车内乘客相撞，也属于不能抗拒引的（惯性）。或者壮汉塞给小个子个刀，然后擒住其手，去伤害他人。
以上的3），都属于身体受到外力（虽然严格来说惯性不是力），不能抗拒。
而现在我认为，这位强奸杀害别人的A，也是属于“不能抗拒”的情况。不过不完全是身体受到外力强制，而是精神受到强制。
一定有人会跑出来“搞平衡”说：“A受到歹徒威胁，可以定个胁从犯，胁从犯是必须减轻或免除处罚的。这样就能在法律和人情上做出平衡。既不冒犯刑法，也不太苛责A。”
但是我要说的是，这个A可是在检察院工作的，就算免除处罚，也要背个罪名，工作肯定是没了。这对国家是一个不小的损失：
需知，一个受到歹徒绑架胁迫的检察机关工作人员，是难能可贵的“宝物”，只要他能从这次事件中恢复回来，可能一辈子都“威武不能屈”了。所以现在绝对是保护这种稀有动物，而不是搅浑水“搞法律和人情平衡”的时候。
还有人还会说，刑法16条所谓的“不能抗拒”，其实就是民法上的“不可抗力”（《民法通则》第153条，本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）。
在实践中，不可抗力主要包括各种天灾（地震、海啸、雷电等）、人祸（战乱、罢工等）和官方的行为（法律变更、行政命令等）。
所以，把A的行为形容成“不能抗拒”（也就是不可抗力）显然不合适。
但我认为这么把民法、刑法的类似概念进行比较并不妥当。
“不可抗力”这个词语在法律上其实是民事里的一种免责事由。比如合同中一方履行不了义务，他就可以提出履行合同碰到了不可抗力，所以完成不了不能算他的错，他不承担这方面的责任。
把民事中的不可抗力直接拿来刑事领域用并不合适，就好像民事、行政领域的“近亲属”，和刑事领域的“近亲属”不一致一样。我认为刑事中之所以使用“不能抗拒”，而没有用“不可抗力”，这就是明确表明了立法的本意要和民事的“不可抗力”相区分。民法通则中的不可抗力强调一种“客观情况”，而“不能抗拒”则强调主观上没有过错（没有故意、过失，不能抗拒或不能预见）。
“什么是不能抗拒”？如果极端抽象化来说，除了死亡，根本不存在所谓“不能抗拒”的事情。
比如我被监禁了，失去了自由，这不是“不能抗拒”吗？当然不是了，自杀不就得了，这样就解除了监禁状态。
我生病了，“不能抗拒”吧，连吃药都不一定能立刻奏效？其实也不是，赶快自杀了，不就不得病了？
但我们说的“不能抗拒”，肯定不是上面这种极端抽象的无聊情况，而是人在一定情况、环境下，正常的行为方式，比如如下这些：
一个人被反关节擒拿住了，他不会选择拧断自己的骨头，来摆脱被擒拿的状态；
一个小个子让壮汉提起来了，小个子自己无能为力，也只能听凭壮汉把自己丢出去；
押运的保安人员，被歹徒拿枪指着脑袋，基本可以肯定不会拼死抵抗；
战场上的士兵在没有继续作战可能的情况下，也被允许投降、被俘。
当然，在任何一个国家，侦察兵（特种部队）、国安部门都可以做出牺牲自己生命的规定。但是当普通的军人乃至司法人员也要接收到类似严苛命令时，我们就要怀疑它被滥用了。而如果连押运保安人员也被要求得如此苛刻，那么我只能说，这是恶法。
所谓己所不欲、勿施于人，如果读者您就供职在侦察兵、国安类的单位，那我无话可说；但如果您是个普通人，想象一下，被人拿枪顶着脑袋是什么感觉？
我估计也想象不出来。那么就把您自家菜刀拿出来，刀刃对着喉咙（请注意安全，也别让未成年人和精神病患者这么干）。
还没感觉？那就只能找个你能信得过的人，让他/她拿刀威胁你了。
或者你不愿意冒这些险，那么想象一下强奸的问题吧。
当歹徒拿刀顶住受害人脖子的时候，妇女无疑会面临一个选择——性交还是死亡？而且请记住，即便选择性交，也不排除对方灭口；即便选择死亡，也不排除对方奸尸。没有人能保证歹徒会干什么——不能保证他不会穷凶极恶，也不能保证他会幡然悔悟（其实我们都知道，后者的可能性远小于前者）。
这名妇女会怎么决定？我坚信，即便是在古代，也是选择性交的更多。但是请注意，实际上，她根本不希望和歹徒性交，她希望的是活命。
就好像我掏钱买东西，我巴不得不花钱得到呢，但是我不想偷不想抢，又确实想要那东西。怎么办？买呗。可是你能因为我买东西，就说我希望掏钱吗？当然不能了。我只是没办法才选了掏钱（当然，反过来说，你也不能说我是被强迫交易的）。
有人可能会说：“又没人逼你非买（或非在这家店买）”。可是你总不能对那位妇女说：“没人逼你非活下来”吧？
所以当我们在两害相较取其轻时，这种选择并不是我们“自愿”，而是“无奈”。
我们扯远了。想像一下，被人拿枪顶住脑袋、刀子架住喉咙、或者被黑口袋套了脑袋脖子上还有根绳子的感觉吧。然后想想歹徒提出什么条件你能接受？或者不要这么费劲了，我直接设定，歹徒让你亲手干掉你爹妈（或者任何你下不去手的人）。你会做吗？很多人不会的，但是如果歹徒一次次把你的脑袋塞进水里，屡次殴打，你能坚持几次呢？
也许有人说，为了爹妈，死都不怕。可我要说三件事：
第一，你当然可以这么说说了，反正我也没办法验证。
第二，很多事情比死更可怕，只不过牵扯血腥暴力和伦理，我不好意思引用而已（据说已经去世的社科院周叶谦先生，就是这类事情的专家）。
第三，如果他们让你杀的不是你爹妈，是你不认识的人呢？
就算你能坚持一次两次、五次十次，为了一个素不相识的人，你能坚持多久呢？你愿意让自己的生命冒多大的险呢？如果不需要你杀她，只是让你强奸她，你又能坚持多久呢？当已经强奸完成了，你的精神防线是否会彻底崩溃，进而麻木地杀死她呢？
我们并不知道，也无法假设；但可以肯定的是，如果人人都可以如此不畏强暴，那英勇顽强就绝对不是什么值得称颂的品质了，只有难能可贵的品质才值得称颂。
而且请不要忘记，有些人希望A做出牺牲。但这种牺牲谁也不知道有没有现实意义（当然它在道义上的意义，无疑是非凡的）。诚然，在本案中目前的说法是，歹徒想要抓住A的小辫子，所以如果A誓死不从，他们也不应该会杀害A。但是谁能保证歹徒不恼羞成怒呢？谁会把宝押在他们的理智上呢？有人一定会提出A是检察院工作人员，他理应牺牲自己，保护民众。然后还要把《检察官法》拉出来说一说。
那么让我们看看《检察官法》吧：
其第8条第3款规定了检察官应当履行的义务：
（三）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益。
真的有人认为，就因为这条原则性的规定，就可以要求检察官牺牲自己的性命（哪怕根本不知道作用如何）？如果他不牺牲，就要追究刑事责任？
那么好，去看看《律师法》的第2条第2款吧：律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。
难道我的当事人当着我的面被仇人追杀，我就必须为了他的“合法的人身权益”，舍身相救？否则就定我个不作为的故意杀人？
还有《消防法》第5条：任何单位、个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位、成年公民都有参加有组织的灭火工作的义务。
难道路人看到火灾不报警，就要抓起来定个不作为“纵火罪”？
回到我们的案情中：被口袋蒙头，脖子上有套索，歹徒一共8人。就算这一切一开始是可以抵抗的，但也迟早会变成“不能抗拒”。我相信我就抵抗不了多久，如果有谁认为自己也抵抗不了，那不妨本着“己所不欲、勿施于人”的原则，体谅一下这位A。
“那谁体谅被强奸和杀死的女子？”有人质问。
我的回答是，另外那几个实施绑架的歹徒，而不是被当做工具的A。“间接正犯”已经足够把强奸罪、故意杀人罪按到另外那些歹徒的身上了。这些罪恶，不会被遗忘。
也有人会说，我是在歪曲“不能抗拒”的含义，使精神强制也进入其外延。
但我只是对刑法条文进行了字面意思，也符合语文的逻辑和一般人的认识。所以我可没有歪曲什么，我只是合理的解释了。
而且老实说，我真的不认为，把“生命受到直接威胁造成的精神强迫”归入“不能抗拒”还需要什么解释，只是看到很多人主张追究A的刑事责任（包括定罪不量刑），所以我把整个解释都写出来，让各位瞧瞧我有没有乱说。
当然，我在文章前半部就说了，一定有人用“期待可能性”来解释A的行为，表示在当时情况下，法律根本不应该期待A做出其他选择。如果他做了，那是他伟大；不做，也是正常。
虽然“期待可能性”是容易被滥用的主观判断，但我相信，这次这种用法绝对是正确的。不过本着“期待可能性”还是介于学界理论和司法实践之间的东西，所以我特别把刑法16条的“不能抗拒”拉出来，希望找到确切的法条帮A脱罪。
至于我一定不希望A被治罪的原因，前面说过一次，就是受到如此刺激的检察机关工作人员，如果他的心理能熬过来，那么很可能变得“威武不能屈”，这对我们国家的司法系统，绝对是一件无价的珍宝。
想想看我们有多少司法工作人员，受到压力后退让了吧？这个家伙现在被绑架、被迫强奸杀人，只要他能熬过来，还有多少危险能压倒他？我甚至认为，应该让我们的官方组织一下，锻炼我们司法人员的受压能力（比如假绑架什么的，不过这会有点儿道德问题，也不是本文的范围）。
除此之外，不追究受到如此强迫的A的刑事责任，还有另一个更现实的问题：
为什么？
因为若非如此，任何非法组织，都可以用类似手段，强迫他人入伙。被强迫者上了贼船，就没有了退出、逃脱的可能性，只能一条路走到黑，无形中制造了最危险的人——带着被背叛的怨恨的人——他所依赖的社会和法律，并没有给无辜的他一个退路，更没有给他及时的保护，竟然还要事后追究他……仇恨是怎么产生的？就是这么产生的：受到委屈后，从所寻求庇护的人那儿，得到更多的委屈。
所以即便为了防止黑恶、有组织的犯罪组织“强迫纳投名状（强迫杀人，逼人入伙）”，我们也不能太过苛责A和所有类似情节的倒霉鬼。而且我们这次抓了数个其他歹徒，想要弄明白当时到底发生了什么，A是不是想假冒“被迫”来脱罪，实在不应该难查，大可不用“疑罪从轻”“宁判错不放过”。
当然了，有人担心以后有人会以“被迫”来逃避刑事责任的情况，我认为这种担心是很正常、合理和必要的。但并不能因此就把“被迫”的人一棍子打死；自然也不能他说“被迫”就“被迫”。我不敢说每一个都能查出来，但找到强迫者和其他被害者（如果还活着），还是能进行审查的。
另：本文开头已经说过，根据27日最新消息，A又变成了，被逼强奸但因故没性交成功；杀人没杀死只是勒晕了，还是歹徒最后完成的。看上去上面说了这么多都白费了，但是我仍然认为，这种讨论是必要的。我们这次不仅见识到了黑恶组织已经开始采取什么手段来要挟我们的公职人员（可想而知，他们对有利用价值的平民会更加肆无忌惮），所以如何处置被要挟者将会是很有现实意义的讨论。
同时，我们还应该看到，我们的刑法到底是处罚行为、处罚思想，还是处罚思想和行为同意后，所造成和表现出的那种危险。当然，这是另一个大话题了。这次，还是让我们先保下A这个倒霉鬼吧。
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