典型案例追踪

对贵州习水案的嫖宿幼女罪名持有异议

北京长济律师事务所 曹星 朱寿全

【案件回放】

　　2008年8月15日，受害幼女范里（化名）与母亲到贵州省遵义市习水县公安局城西派出所报案称遭人强奸。公安部门很快侦破此案，将犯罪嫌疑人冯支洋、母明忠、陈村、冯勇、李守明、陈孟然、黄永亮等人抓捕归案。令人意想不到的是本案的涉案人员竟然有5名是公职人员，分别是县职业高中教师冯支洋、县移民办主任李守明、县马临工业区土管所所长陈孟然、县人事局干部黄永亮、同民镇司法所干部陈村。还有县人大代表、习水县利民房地产开发公司经理母明忠。
　　公安机关现已经依法查明：2007年10月至2008年7月刘学（化名）、袁威（化名）在下午放学或下晚自习期间守候在学校附近，采取打毒针、拍摄裸照散播等威胁手段先后多次胁迫11名在校中小学女学生到犯罪嫌疑人袁荣会家中“卖淫”，其中３人是幼女。2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会先后容留介绍11名中小学女学生到其所租住房内进行卖淫。在此期间，经被告人袁荣会邀约、介绍，被告人冯支洋、李守明、陈村、黄永亮、冯勇在袁荣会所租住房内嫖宿幼女。经他人介绍，被告人陈孟然在习水县东方大酒店内嫖宿幼女一次。
　　习水县人民检察院认为，对被告人袁荣会应当以容留、介绍他人卖淫罪追究其刑事责任；对被告人陈孟然、冯支洋、黄永亮、陈村、李守明、冯勇应当以嫖宿幼女罪追究其刑事责任。并依据相关罪名依法向习水县人民法院提起公诉。
　　2009年4月8日，习水县人民法院对此案不公开开庭审理。庭审中因案件证据和事实发生变化，习水县人民检察院于4月21日依法将全案撤回补充侦查。补充侦查后，习水县人民检察院认为袁荣会的行为可能判处无期徒刑以上刑罚，以被告人袁荣会涉嫌组织、强迫卖淫犯罪，被告人冯支洋等７人涉嫌缥宿幼女犯罪，报送遵义市人民检察院审查起诉。
　　遵义市人民检察院根据公安机关补充侦查后的事实和证据认为：袁荣会直接对幼女范华丽进行威胁，并强迫多人卖淫，其行为构成强迫卖淫罪，应追究其刑事责任。同时认为被告人冯支洋等７人的行为构成嫖宿幼女罪，依法提起公诉。
　　因本案受害人中包括3名未满14周岁的幼女，且本案被告人中竟然有5名当地政府机关的工作人员，故此案经媒体披露后引起广大民众的关注。据悉，目前涉案的习水县移民办主任李守民案发后已经免除公职，县人大代表、习水县利民房地产开发公司经理母明忠案发后已被中止代表资格。因７名被告人的嫖宿行为与袁荣会犯罪行为在事实和证据上有关联，为利于依法全面审查和正确处理案件，遵义市有关部门研究决定依法将两案并案处理。目前，此案正在审理之中，笔者将会进一步关注本案最新的审理情况和结果。

【律师视点】

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第20条规定：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：反革命案件、危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的刑事案件。第152条规定：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。《中华人民共和国刑法》第236条第1款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。第2款规定：奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。第360条第2款规定：嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。
　　笔者对于该案的提级审理和不公开审理皆表示赞同，但对公诉机关以嫖宿幼女罪的罪名起诉持有不同意见，对此，笔者将从以下几个方面阐释根由。

一、从我国现行法律规定来看

　　我国《刑法》360条第2款对嫖宿幼女罪做了较为笼统的规定。据相关法律解释，嫖宿幼女罪是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。本罪的犯罪对象是特殊对象，不仅特殊在其是不满14周岁的幼女，而且特殊在其为卖淫的幼女。如果行为人以欺骗手段对非卖淫的幼女实施奸淫行为的，则构成强奸罪。需指出的是，如果是幼女自愿或主动卖淫的，则一般地说明了幼女认识到其行为的卖淫性质；如果幼女是被他人（而非嫖宿者）引诱或强迫卖淫，则不要求其认识到行为的卖淫性，只要求客观上是在卖淫即可。所谓不满14周岁的幼女是指幼女的实际年龄未到14周岁，不包括14周岁本身，满14周岁的计算方法是自幼女过完14周岁生日的第2日起算。过14周岁生日的当天亦视为不满14周岁，如果行为人对幼女于过完14周岁生日的第2日加以嫖宿的，则不构成嫖宿幼女罪。本罪在主观方面表现为故意，构成犯罪是否要求明知不满14周岁的幼女，立法未明确规定，但行为人主观上是应当知道的。
　　具体到本案，按照案件中受害人被胁迫的情节，公诉机关不应当选择嫖宿幼女罪定性。要知道，这些中小学生是被中间人以“打毒针、拍裸照、殴打”等威胁手段被迫与他人发生性关系的。有的学生在发生性关系后还不停地哭泣。如果性侵犯者事后给钱就能改变犯罪属性，那么世上将有多少强奸行为可以通过这种方法变成普通的性交易行为呢! 毫无疑问，这种行为无疑成为了涉案被告人变相洗脱罪名的一种托辞和借口。故笔者认为，根据本案事实情况，公诉机关以强奸罪提起公诉更符合法律的规定。

二、从本案引发的社会影响和造成的社会效果上来看

　　按照公诉机关所述的“更严厉地打击违法犯罪”决心，按照案件的恶劣性质，按照法治精神与实质正义的追求，这起案件都不应当按普通的嫖宿定性。如果最终按嫖宿幼女罪论处，便意味着被奸淫的幼女是在卖淫，意味着在法律上认可幼女具有卖淫主观意愿与行为能力。这不符合刑法对幼女的特殊保护原则。我国《刑法》认为不满14周岁的幼女不具有性理解、同意的能力。这正是《刑法》规定无论幼女是否同意，奸淫幼女均按强奸罪论处的基础。本案曝光后，鉴于被告人“千夫所指”，犯罪情节“丧尽天良”，贵州省各级领导先后批示严惩罪犯，量刑要“顶格处理”。 当地政法委书记是这么说的：“这是一起丧尽天良、社会影响十分恶劣的刑事案件”；“对此案要在法律规定的量刑范围内顶格处理，对此类伤天害理、影响极坏的案件必须依法体现从严、从重原则。一旦发现案情重大，需要提级审理的，必须提级处理。”但如果本案按嫖宿幼女罪量刑，顶格处理也不超过15年刑期。而按强奸罪处理，最高量刑可以达到无期徒刑甚至死刑。习水案诸被告丧尽天良的行为被道德审判认定为“比杀几个人还严重”。但道德是道德，法律是法律。我们之所以选择法治而不依赖道德之治，一个重要原因就在于法治能设防人的道德情感的不稳定性，为人类谋求永远都合乎理性的生活秩序。

三、立法缺陷是导致本案起诉罪名引起争议的主要原因

　　我国《刑法》第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”嫖宿幼女罪是1997年《刑法》新规定的罪名。1997年《刑法》第236条第2款规定“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，将奸淫幼女的行为作为强奸罪的普通加重情节。（根据1997年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》，该款确定罪名为奸淫幼女罪。而按照2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，奸淫幼女纳入强奸罪，奸淫幼女罪罪名取消）。强奸罪中的奸淫幼女与嫖宿幼女罪共同之处在于：从客观行为上看，行为人均与不满14周岁的幼女发生性关系。但二者也有明显的不同。
　　首先，从犯罪对象来看，嫖宿幼女罪的对象为卖淫女，行为人一般付有嫖资。其次，从行为场合来看，嫖宿幼女罪一般发生在嫖娼场所，强奸罪中的奸淫幼女则可能发生在任何地方。再次，从犯罪行为侵犯的客体来看，嫖宿幼女罪属于《中华人民共和国刑法》分则第6章妨害社会管理秩序这一类罪中的罪名，行为人出于嫖宿的目的，与卖淫幼女发生性关系，败坏了社会风气，而卖淫幼女是自愿用自己的肉体去交换金钱。强奸罪则属于《中华人民共和国刑法》分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪这一类罪中的罪名，奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康，不管对方是否自愿，不管行为人是否使用了暴力，不管行为人明知或应当明知被害人为幼女而予以奸淫。最后，从法定刑上看，嫖宿幼女罪的量刑为5年至15年，而强奸罪则从3年至死刑不等。相应地，从管辖上来说，嫖宿幼女罪由基层法院管辖，而如果定强奸罪，鉴于情节严重可能判处无期徒刑以上刑罚的，则应由中级人民法院管辖，所以，在司法实践中嫖宿幼女罪要比强奸罪的量刑较轻。
　　1997年我国《刑法》对同一行为分列二罪，设置不同的刑罚。准确说，此举与我国刑法罪行相适应原则相违背。嫖宿幼女同样是对法律所保护的幼女身心健康的侵害，不能因为该幼女卖淫而另当别论，嫖宿幼女这种行为完全符合强奸罪(奸淫幼女)的犯罪构成，而且该行为还有伤社会风化，因此侵害的是复杂客体，与强奸罪的危害性相当。由于二罪均由同一犯罪行为造成，具有共同的犯罪对象，都侵害了幼女的身心健康。由此看来，我国刑法中关于嫖宿幼女的定罪条款确有修改的必要，这不仅因为它增加了司法定性的弹性空间，更因为它默认了“幼女卖淫”这一与法律精神自相矛盾的事实。对此，学界有人建议将嫖宿幼女作为强奸罪奸淫幼女的一种情形，同时取消嫖宿幼女罪名。从长远来看，此建议还是有可取之处的。