北京长济律师事务所 何怡涛 朱寿全
【案件回放】
据法制日报报道，正当人们为天娱公司与陈楚生之间2600多万的赔偿金额咋舌不已的时候，天娱方面又出“狠招”，提出了财产保全申请，冻结陈楚生个人财产245万元，快男天价解约案继续升级。
曾几何时，天娱跟湖南卫视创造了超女快男的草根奇迹，打造出李宇春、陈楚生和张杰等众多新生代偶像艺人。但是，天娱为超女快男而生，可超女快男却总是离天娱而去。从成立至今，天娱遭遇频繁的艺人跳槽事件，至今已有张靓颖、周笔畅、尚雯婕、陈楚生和何洁等先后闹出解约纠纷，接二连三的艺人解约让天娱面对各界压力，已身陷“解约门”的漩涡中。
艺人解约，都躲不掉一纸合约，也就是一份经纪合同。但是实践中，经纪合同的双方似乎都不能从合同中得到想要的权益保障。于是乎，艺人也罢，公司也罢，都对经纪合同有所顾忌，甚至产生困扰。此次2600万元的赔偿数额一经媒体曝光，很多人都认为，这是天娱在利用其优势地位与超女快男签署的一份合同期限过长、违约金过高的“霸王”协议，对艺人来讲是显失公平的。
但是也有法律界业内人士对此持保留意见。一位曾在演艺公司任法律顾问的律师认为，按照我国相关法律的规定，经纪合同是不可强制履行的，如果艺人非因公司违约的原因而要求解约，而法律又未赋予公司其他的救济手段，在这种情况下，公司如何保障自己的权利呢？而且，艺人培养具有特殊性，它需要大量的宣传以及高昂的制作费等，公司前期投入都十分巨大，为了维护自己的利益，公司方面就只能在经纪合同中约定了较长的期限和较高的违约金，这是公司为维护自身利益而在法律范围内合法合理的一种保护手段。
由于目前内地的法律体系对娱乐业艺人的经纪合同规定尚不完善，既缺乏对经纪公司应有的保护，也没有对相对弱势的艺人本身权益的维护，导致了双方纠纷频发。而一旦发生纠纷，很难说哪方是赢家，长此以往，无疑会制约娱乐经济行业的正常有序发展。
据了解，在演艺行业发展相对成熟的英美等地区，由于法律规定相对完善，艺人也都相对有良好的职业道德约束，一般很少会在同一家公司发生这种频繁的解约纠纷。很多国家在保护艺人的同时，也规定了对公司的救济办法，如可以向法院申请限制艺人在一定期限内从事演艺活动。但申请冻结艺人个人财产则不多见，一般也都是在案件审理结束之后，为了让判决得到有效履行而进行的。
【律师视点】
一、经纪纠纷频频爆发的原因
聚光灯下的闪亮明星和经纪公司之间分分合合，剪不断理还乱的经纪纠纷成为娱乐圈屡见不鲜的热门话题。不仅选秀明星易与经纪公司发生合同纠纷，处于人气上升期风生水起的艺人也经常与老东家对簿公堂。纵览艺人与经纪公司反目的案件，似乎各有苦衷：这边艺人痛斥被当成摇钱树，被经纪公司榨干血汗话音未落，那边经纪公司抱怨辛辛苦苦一手捧红的明星忘恩负义，“有奶就是娘”，一声“解约”踢开老东家。演艺圈里每年和经纪公司高调解约的明星比比皆是，而签约经纪公司的明星亦大有人在。艺人和经纪公司之间的微妙关系更像连体共生的植物，在彼此的生长空间里互相成就。很多艺人从寂寂无名到大红大紫，风光无限，其背后都少不了经纪公司的发掘、打造、包装、增值、策划、制作、监护、经营。随着近年来我国演艺产业的日渐火爆，经纪公司群雄并起，千帆竞发。于是有人感慨中国的演艺业进入了“经纪时代”，而经纪公司之间的挖星大战更是为演艺经纪纠纷推波助澜，一时间沸沸扬扬。人们从尘埃落定的一起又一起演艺经纪纠纷里不难看出，艺人也好，经纪公司也罢，二者最终都绕不开一纸合同背后的现实利益纠葛。
艺人和经纪公司之间的演艺经纪关系是合同关系，因合同而建立。在辨玉识珠般的选材、造星过程中，经纪公司虽然在合作初期处于相对强势地位，但投入资金打造新人，面临的风险更大一些。尤其是有些新人成名心切，迫不及待地寻找经纪公司来包装自己，所以往往在签订演艺经纪合同时心甘情愿地作出很多让步，一旦成名，另谋高就；经纪公司则不甘心巨资打造捧红的艺人花落别家，之前的努力付诸流水，纠纷由此而生，而等到发生纠纷时再来细看曾经签订的演艺经纪合同，才赫然发现原来合同存在诸多法律漏洞，权益无法得到保障。
二、化解纠纷的根本在于使演艺经纪关系规范化法律化
虽然目前导致经纪纠纷频频爆发的原因很多，尤其是现阶段我国法律体系中演艺经纪合同相关规定极不完善，缺乏对双方应有的规范和保护，但法律专业人士提前介入有利于减少、化解纠纷，使演艺经纪关系规范化、法律化。
1、签约前的防范措施
大多数情况下，经纪公司作为在签约时处于相对强势地位的一方，有更多的优势和便利防范法律风险，也有更强烈的现实需求去避免纠纷带来的多重损失，防止心血白费，蒙受经济损失，信誉受损。
防范法律风险可以从合同的形式和内容两方面着手。
（1）从形式上，避免采取格式合同的形式；有效设计混合合同；重视演艺经纪公司的主体资质。
避免采取格式合同的形式。可以通过共同协商，作出约定。对一些关键条款，比如演艺时间、权利义务、利益分成比例、包装计划、路线设计、主打市场、艺人违约的范围、评判标准及违约责任的承担方式等经过双方协商后作出详尽、明确的约定，这样可以有效避免双方对合同内容发生分歧时，经纪公司作为合同提供方承担格式合同或格式条款不利解释的被动局面。
有效设计混合合同（或复合合同）。现行的各类演艺经纪合同，虽名为“经纪合同”，其中部分为代理演艺事业的内容；部分则规定经纪公司自主对艺人商业运作包装的内容，并非被动地在代理权限内处理演艺事务；与多栖发展的艺人签订的的演艺经纪合同中还有关于舞蹈、现场表演、音乐著作权概括性转让等诸多内容。从以往的案件审理情况来看，演艺经纪合同为混合合同（复合合同）的观点得到了审判机构的认同。例如上海市静安区人民法院在上腾娱乐有限公司状告2004年“我型我秀”冠军张杰演艺合同纠纷案中认为，上腾公司与张杰的协议内容，不能简单地按协议名称来确认，从涉案协议内容看范围广泛，具有行纪、居间、委托等合同性质；再如2004年，北京市第一中级人民法院认定赵田原曾起诉要求解除演艺代理合同书等三份合同属于复合合同，其中有关委托性质的合同内容，赵田原有权随时解除。虽然我国民事立法并未明确作出界定，但代理授权行为具有独立性和无因性的“区分论”的主张得到审判机构的支持确是不争的事实。因此，演艺经纪合同是具有特定内容的混合性合同，经纪公司可以根据实际情况和客观需要有效设计行纪、居间、代理、劳务等方面的内容。合同的可独立的内容应受与之相应的法律的规范约束，而且诸方面合同内容中授权代理行为的效力完全独立于基础行为，不因基础行为的无效或撤销而受影响。
重视演艺经纪公司的主体资质。目前我国演艺经纪公司的经营范围越来越趋向于一致。演艺经纪合同覆盖的范围也越来越一体化，往往包括但不限于戏剧、电影、电视及电台广播、歌唱、舞蹈、现场表演、音乐作品制作、录音/录像（不论是视、听或是其他形式）等等演艺形式以及与上述活动有关的一切事务。这种一揽子式的合同往往容易使人忽略演艺经纪公司的经营范围。一旦涉及现场文艺表演，有无营业性演出许可证可能影响演艺经纪合同的效力。尽管我国《营业性演出管理条例》对营业性演出作出了规定，但具体如何界定营业性演出以及营业性许可证对演艺经纪合同效力的影响尚存争议，审判机构在以往的案件审理中也对这些问题存在不一致的看法。所以，从避免法律风险的目的考虑，为慎重起见，应健全经纪公司的主体资质和经营范围，以避日后引发合同效力纠纷。
（2）内容上，应充分利用违约金体系；灵活规定合同期限；注重权利义务的对等性。
充分利用违约金体系。尽管目前尚存争议，但总的看来，与英美法系只承认赔偿性违约金不同的是，大陆法系认为违约金同时兼具赔偿性和惩罚性。我国《合同法》第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金，但并不等于否定惩罚性违约金。由于《合同法》奉行自愿原则（第4条），合同当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金。因此，经纪公司可以在赔偿性违约金之外，对惩罚性违约金进行约定，明确对违约方施加惩罚的目的。与赔偿性违约金相比，惩罚性违约金的主要优势在于不以损失的发生为必要，保护力度更大。换言之，赔偿性违约金在没有发生损失或损益相抵的情况下，违约方有可能被免除承担违约金责任；而惩罚性违约金则不论有没有损失发生，均不得免除违约方的违约金责任。
但需要注意：其一，惩罚性违约金需要在合同中加以特别声明，否则，未经特别言明的违约金会在审判实务中被推定为赔偿性违约金。其二，两种违约金的金额都不能明显过高，否则会被审判机构予以调整。赔偿性违约金一般与损失额大体一致，包括两部分：一是实际发生的损失，包括对艺人进行培训、宣传及公司为之垫付的款项等；二是合同履行期满时将从艺人身上获得的预期利润。预期利润的计算标准一般可以从两个方面来推算，一方面是已履行合同几年来的平均利润额，另一方面是解除合同当年的利润。此外，用艺人解除合同时的经纪人的年利润作为计算预期利润的依据通常也能够得到审判机构的接受。考虑到可预见性规则、减少损失规则等对违约金的限制，要注意合同订立前，告知对方违约可能造成的严重后果并披露有关的情况，此举的意义在于使可能违约的一方对后果形成合理的预见。其三，不要针对多项违约行为只约定一个固定数额的违约金。应针对不同的违约情况以及可能造成的后果分别约定具体的违约金。其四，可以适当发挥合同尾款的担保功能，约定在利益分成的付款方式中预先扣留一笔金额作为分成比例的一部分，等对方履行合同义务后并经一定的市场反应期后再行支付。与违约金相比，尾款是预先扣留的，不需要违约后向对方请求支付，而且这种做法仅仅是一种付款方式，可以在一定程度上规避违约金过高被调整的风险。其五，不要遗漏经纪公司和其他演出组织或广告商签订的一系列合同里约定的违约金。如果艺人因解约后不再履行这些合同，经纪公司就必须赔偿损失，而这些赔偿的损失都可以计算在艺人解约后必须承担的损失赔偿数额里。
灵活规定合同期限。法律上并没有明确演艺经纪合同的期限。经纪公司往往倾向于签订较长期限的经纪合同以回收先期投入的资金，而艺人更期望签订短期合同，因此很多演艺经纪合同纠纷由合同期内艺人单方解约引起。针对这种情况经纪公司完全可以灵活约定合同期限条款。比如，约定双方磨合期或者增加绩效评价条款。实践中，把新人推介到剧组，根据反馈，对照衡量标准，经过一定期限的综合评定权衡之后再决定是否签订多久的合同，这样的做法使合同期限的可操作性更强。
注重权利义务的对等。针对以往案例里艺人提出的演艺经纪合同中权利义务明显不对等的问题，经纪公司有必要加以改进，对症下药，比如在演艺经纪合同里增加一些人性化的条款，避免经纪公司的权利多于义务，艺人的义务多于权利的明显失衡现象。
2、履约中的控制措施
履约过程是控制风险的关键环节。
依法、尽职履约对经纪公司而言尤为重要。在履约过程中双方都应重视合同，加强法律意识。现实中，很多纠纷都是因为经纪公司使用隐瞒版税、虚报收支、代领片酬、欺诈要挟等手段从艺人身上得益而引起。对经纪公司而言，随着艺人知名度越来越高，可能获得的经纪收入也肯定是越来越多。比起辛辛苦苦挖掘打造成名的艺人转投别家公司所带来的釜底抽薪式的巨大损失，隐瞒版税或虚报收入之类的违法手段带来的的利益实属蝇头小利，完全没必要为了捡芝麻而丢掉西瓜，因小失大或得不偿失。同时，尽职履行合同义务也是经纪公司减少纠纷的有效途径。艺人解约时通常会以公司没有制定好的宣传计划、没有安排出版某一专辑、没有注意到艺人的安全导致受伤、丧失某个演出机会、档期安排过满等，总之各种理由都有，目的在于借口解约而不用承担赔偿责任。针对这种情况，经纪公司可以从我国《合同法》中寻求帮助。经纪公司履约中的瑕疵，只要不违背经纪合同的目的，不构成根本违约，那么艺人提出的种种理由都不足以构成行使《合同法》中法定解除权的条件。
注重证据收集是经纪公司自我保护的有效手段。经纪公司在履约过程中应积极采取措施，建立工作记录或档案，详细记录所取得的阶段性进展，证明经纪公司尽职履行了义务。如胡兵解约纠纷，就是经纪公司利用工作记录举证的典型案例。经纪公司提出大量证据证明：“胡兵与我公司签约时，仅仅是一个不错的模特儿，没拍过一部电视剧，没拍过一部电影，没出过一首歌……近五年时间中，公司对胡兵准确的定位、成功的包装及投入的大量资金和人力物力是有目共睹的。至今，在公司的安排下，胡兵已拍了五部电视剧，三部电影，七条广告，公司还为他设立了个人网站”确凿的证据得到了仲裁委员会的支持。此外，经纪公司往往需要为艺人投入大量资金进行包装、培养，宣传推广，保存各种包括人力和物力在内的资金、劳务、费用单据备查能大大减少日后收集证据的难度。
3、违约后的救济措施
在我国，经纪合同是不可强制履行的，如果艺人违约或单方面要求解约，我国法律规定并未赋予充分的救济手段以保障经纪公司的权利，比如其他很多国家均规定可以采用禁止艺人与他人签约从事演艺活动的救济措施（俗称“雪藏”）而在我国则无法采取措施阻止艺人的继续违约行为。我国民事诉讼法中仅规定了财产保全措施。财产保全措施有查封、扣押、冻结或限制到期收益的行使等，其意义在于保障合法权利的有效实现。就演艺经纪纠纷来看，申请财产保全措施还能起到一定程度的威慑作用。
从演艺经纪纠纷的解决途径上来说，主要有和解、第三方调解、仲裁、诉讼四个方面。和解和调解的优点在于程序简单灵活，能够更充分地反映当事人的愿望，契合“和为贵”的传统观念；仲裁以其保密性、专业性、高效率、管辖不受地域与级别限制、纠纷双方的自主性以及对抗性小的特点也不失为一个很好的选择；选择诉讼则面临时间成本增大，对抗性较激烈，双方“撕破脸皮”的可能性，但往往也可增加曝光率以提升经纪公司的知名度等。总之，在最大限度保护公司利益的基础上定纷止争才是上佳之策。无论何种选择，签约前谨慎到位的合同设计及履约中的证据收集均是纷争解决中制胜的前提。
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