典型案例追踪

就《不得不爱》引发的纠纷谈彩铃侵权

北京长济律师事务所 何怡涛 朱寿全

【案件回放】

　　 2009年5月21日上午，北京二中院审理了彩铃《不得不爱》侵犯录音制作者权纠纷案。
　　原告韩国株式会社HMIC诉称：原告对歌曲Please tell me why(中文名称《不得不爱》)依法享有录音制作者权。第一被告北京龙腾阳光科技发展有限公司通过第二被告中国移动通信云南有限公司的网站（http//yn.12530.com）以彩铃方式向公众传播原告享有录音制作者权的上述歌曲，获利巨大，故二被告的行为严重侵犯原告的录音制作者权。
　　第一被告龙腾阳光科技发展有限公司辩称：根据龙腾阳光有限公司与台湾环球有限公司签订的《合作协议》，依法取得涉案歌曲在中国大陆地区的中国移动网络彩铃业务非独家授权，不侵犯原告的权利；其次，该公司提供彩铃增值服务歌曲中，曲的部分与涉案歌曲中曲的部分并不具有音源同一性；再次，原告的录音制作者权利存在瑕疵。
　　第二被告中国移动通信集团云南有限公司辩称：中国移动云南有限公司根据与北京龙腾阳光签订的《彩铃业务合作协议》提供通道，提供彩铃自动传输服务，未对彩铃进行选择和改编，故第二被告不存在侵权行为。作为与增值电信运营商区别的基础电信运营商，中国移动云南公司根据相关法律并无审核义务，即便如此，中国移动云南公司仍基于审慎，进行了审查，故第二被告主观上无过错。再者，原告计算损失赔偿额的方法不合理。
　　在合议庭的主持下，原被告代理人围绕原告是否享有涉案歌曲中曲的部分的录音制作者权；被告提供彩铃增值服务歌曲中曲的部分与涉案歌曲中曲的部分是否一致；被告提供歌曲彩铃增值服务是否取得权利人的授权；被告是否承担向原告赔偿经济损失的责任；是否应当由第一被告和第二被告承担连带责任这五个争议焦点进行了庭审陈述；举证、质证；辩论等诉讼活动。最后合议庭决定由原被告限期补充证据，择日宣判。

【律师视点】

一、引发纠纷的彩铃业务

　　彩铃又叫回铃音，最早是由中国移动开发经营并于在2003年5月开发推出的一种数字音乐铃声，其全名为个性化多彩回铃音。彩铃与短信、彩信、电子邮件等同属于电信增值业务。电信增值业务，简言之，就是区别于手机通话的业务。这些无线增值业务衍生的产业链，正在升温并呈爆炸性地增长，其不断引发的侵权诉讼也渐渐引起人们的重视。

二、彩铃业务涉及的主体

　　一般来说，电信增值服务市场中主要涉及四方主体：内容提供商(简称CP，即Content Provider)、服务提供商(简称SP，即Service Provider)、电信运营商和手机用户。以彩铃为例，CP为内容提供商，一般来说承担选择、编辑加工音乐从而形成数字化音频文件的任务。SP为服务提供商，根据我国《信息网络传播权保护条例》的相关规定，SP包括以下几种类型：提供网络自动接入与自动传输服务的；提供自动存储服务的；提供信息存储空间服务的；提供搜索或链接服务的。在实践中，往往SP同时也是CP，这种情况通常是一些热门音乐的版权人直接把音乐的使用权授权给SP，SP负责编辑加工成彩铃。有“中国流行音乐的操盘手”之称的太合麦田董事长宋柯曾直言不讳：“做唱片从来没赚过钱，而靠买歌曲的版权再卖给移动运营商以及信息服务提供商(SP)，赚了大把大把的银子！”
　　彩铃业务中各方主体承担的角色和相互关系大致为：内容提供商（CP）编辑加工音乐形成数字化音频文件；服务提供商(SP)利用技术（由服务提供商或开发或购买用以支持增值服务所需的技术）帮助将此音频文件接入网络（电信运营商的网络）；电信运营商负责网络平台等的搭建和运营；在运营商提供的平台上，服务提供商利用其技术将音频文件转换成符合不同运营商要求的格式，实现彩铃在无线网络中的传输；运营商再与手机用户联系起来，为用户提供彩铃服务，并通过运营商向用户收费，运营商与SP和CP按协议比例进行收费分成。(在SP和CP合二为一的情况下，则为三方关系，即SP、电信运营商和手机用户。)本案属于SP与CP合二为一的情形，以下仅限于该情形予以分析彩铃侵权的常见情形。

三、彩铃的合法产生及侵权

　　SP与CP合二为一的情况下是由SP负责编辑加工制作和转换格式传输。SP作为彩铃制作者，在当前的技术水平下，通常需要使用录音制品来制作彩铃。那么，任何一条彩铃的产生，必然存在录音制品——彩铃——SP接入、转换、传输（SP接入电信运营商的网络，在运营商提供的平台上，利用技术将音频文件转换成符合不同运营商要求的格式，实现彩铃在无线网络中的传输，简述为SP接入、转换、传输）这一过程，区别只是录音制品的权利主体不同而已。这就可能存在三种情形：一是彩铃制作者即为音乐作品作者和录音制作人；二是彩铃制作者使用除录音制品以外的他人音乐作品制作录音制品，然后再使用该录音制品制作彩铃；三是彩铃制作者使用录音制品（由他人享有录音制作者权的录音制品）制作新的录音制品，然后再用该新录音制品制作彩铃或者直接使用用他人录音制品制作彩铃。
　　第一种情形比较简单，彩铃引发侵权纠纷最常见的是后两种涉及他人著作权或邻接权的情形。
　　第二种情形会涉及他人的著作权或邻接权（表演者权利）。彩铃制作者在使用他人处于版权保护期内的音乐作品或演绎作品制作录音制品的阶段，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；使用改编、翻译、整理、注释作品则应当取得改编、翻译、整理、注释作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。彩铃制作者使用的他人作品如果还存在表演者，则还需要获得表演者的许可，并支付费用。否则彩铃制作者在制作录音制品这一阶段就有可能侵犯他人著作权。
　　第三种情形比较复杂，涉及著作权或邻接权（录音制作者权）。根据我国《著作权法》的相关规定，录音制作者对其制作的录音制品享有复制权、发行权、出租权、通过信息网络向公众传播权、许可他人使用上述权利和获得报酬权。使用他人享有录音制作者权的录音制品制作录音制品，可以不经著作权人同意，但应当按照规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。
　　第三种情形存在两种做法。
　　其一，彩铃制作者使用录音制品（由他人享有录音制作者权的录音制品）制作新的录音制品，然后再用该新录音制品制作彩铃。这种情形适用我国《著作权法》关于使用他人享有录音制作者权的录音制品制作录音制品的相关规定，即可以不经著作权人的同意，但应支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。此外，彩铃制作者还需取得录音制作权人的许可，并支付报酬，否则就会侵犯其邻接权。
　　其二，彩铃制作者直接使用他人的录音制品制作彩铃。这种情况也应参照适用《著作权法》关于使用他人享有录音制作者权的录音制品制作录音制品的相关规定，即可以不经著作权人的同意，但应支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。另外，还需要取得录音制作权人的许可，并支付报酬。彩铃制作完成后由SP接入、转换、传输的过程实为通过网络向公众传播的过程，类似于传统渠道上的发行过程，而用户从网上付费并点击下载则类似于传统渠道的零售过程。(也有观点认为SP接入、转换、传输过程可以视为一次再录制成新录音制品的过程)，应取得所使用的录音制作权人的许可，并支付报酬。否则，就存在侵犯他人邻接权的可能，最终引发侵权纠纷。
　　值得注意的是录音制作者权属于邻接权，其权利的取得不同于著作权。著作权意义上的作品只要符合法定条件，一经产生其作者即可自动享有著作权，获得著作权法的保护。而邻接权的取得则必须以所使用作品的著作权人的授权以及支付报酬为前提（有表演者的还需表演者同意并按规定支付费用）。所以，实践中经常出现录音制作者不一定享有合法的录音制作者权的情况。目前，在认定录音制作者是否是合法权利人时，法院的审判实践也渐渐倾向于兼采“法定出版物说”和“授权许可说”两种主张，综合考虑后予以认定。

四、彩铃侵权的证明

　　彩铃是否侵权？SP是否复制、通过信息网络传播了他人享有录音制作者权的同一制品？证明这些问题的关键在于音源同一性的判断。是否同一性的判断, 录音制品不同于录像制品。我国国家版权局《关于涉及光盘复制单位版权纠纷若干问题的答复》第3条规定：“对于电影电视作品和其他录像制品，一般人可以直接通过自然感官加以区分。而录音制品则不同，人的自然感官对声音的鉴定能力存在差别，一般难以对声音同一性作出准确判断。因此，对录音制品之间的同一性进行技术鉴定是必要的”。因此，在诉讼中往往需要专门的鉴定机构来鉴定音源同一性，并据以证明彩铃侵权。实践中，个别法院仅仅只是采取当庭播放的方式，靠人的自然感官进行简单比对被诉彩铃和涉案录音制品，并据此作出二者是否具有音源同一性的结论，这种做法是欠缺科学性的。

五、彩铃侵权的防范

　　彩铃侵权并非无法避免。彩铃业务的相关主体应当综合运用各种法律措施防范彩铃侵权的法律风险：一是在彩铃制作过程中使用他人权利作品时注意对权利进行审核把关，对权利证明、权利来源、权利是否完整、授权手续是否完备等进行严格审查，避免存在权利瑕疵；二是严格审查合作方、合同相对方的相关资质，以免因对方相关资质欠缺而导致合同全部或部分无效；三是在签订合同时可以考虑适当要求对方作出权利保证承诺，并在合同中约定权利纠纷以及纠纷导致的损失由对方承担，以达到降低或适当转移法律风险的目的。