北京长济律师事务所 陈国飞
【案件回放】
案例一、张晖事件
2009年9月8日下午，上海私家车主张晖在等待红绿灯时间，右侧的副驾驶座窗前出现一名30多岁的自称胃痛的男子，捂住腹部，要求张晖搭载一程。该男子上车几分钟后，“完全没有了胃疼的样子”，并主动提出，“我给你10块钱”。张晖称，他当时立刻表示，“我是私家车，你胃疼才载你的，不要你钱，就放你在前面”。两分钟后，张晖开车应男子要求，转弯，停下。该男子试图伸手拔出该车钥匙，随即与张晖扭成一团。车外，七八名身穿黄绿色制服的执法人员，开始从东西南北包抄上来。随后张晖被闵行区交通行政执法大队认定“非法营运”。9月14日，张晖到区交通行政执法大队接受调查、处理，区交通行政执法大队作出了行政处罚的决定。
9月28日，张晖以该行政处罚决定“没有违法事实和法律依据，且程序违法”为由，向闵行区人民法院提起行政诉讼，要求撤销区交通执法大队作出的行政处罚决定。10月9日，法院依法立案受理。
案例二、孙中界事件
2009年10月14日晚上7时许，上海庞源建筑机械工程有限公司的司机孙中界驾驶一辆金杯面包车路过浦东新区闸航路、召泰路路口附近时，发现一名年约20岁的年轻人站在路中央拦车，衣服单薄，表情可怜。出于乐于助人，他将此人送到了1.5公里外的目的地，此举被浦东新区城市管理行政执法局认定为“非法营运”。为证清白，血气方刚的他挥刀断指。
10月20日，浦东新区相关部门对外公布了此事的调查报告：经浦东新区城市管理行政执法局全面核查，“原南汇区交通行政执法大队一中队于当晚约8时在浦东新区闸航路188号附近当场查获的孙中界涉嫌非法营运行为，事实清楚，证据确凿，适用法律正确,取证手段并无不当，不存在所谓的‘倒钩’执法问题”，市交通执法总队参与了对执法行为和相关材料的核查工作。
10月26日上海市政府召开常务会议，听取“孙中界事件”和“张晖事件”的调查情况和处理意见汇报；浦东新区政府在当天也宣布了“孙中界事件”为“钓鱼式执法”，并且承认此前的初步调查结论与事实不符，向社会公开道歉；与此同时，闵行区政府也宣布“张晖事件”取证方式不正当，撤销行政处罚行为。
11月19日下午，上海市闵行区人民法院对“钓鱼执法”事件当事人张晖诉上海市闵行区城市交通行政执法大队一案公开开庭审理，一审判决确认交通行政执法大队行政处罚违法，由执法大队承担案件诉讼费50元。
【律师视点】
一、哪些取证方式收集的证据无效？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”结合我国法律和最高人民法院的司法解释，通常情况下，下列证件材料不能作为定案的根据：1、严重违反法定程序收集的证据材料；2、以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料；3、通过利诱、欺诈、胁迫、暴利等不正当手段获取的证据材料；4、当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料；5、不能正确表达意志的证人提供的证言；6、不具备合法性、客观性或关联性的其他证据材料。
在上海钓鱼案中，执法大队在收集证据时没有依据法律规定，而是使用暴力并非法限制人身自由，且有利诱、欺诈、胁迫、暴力行为，因而取得的证据不能作为定案的依据。
二、如何认定“非法经营”？
对于何为“擅自从事出租汽车经营”，各界有着不同的解释。交通运输执法部门对其通常定义为，凡是没有营运证的车辆，司机只要被发现收一次钱，“非法经营”即成立。
中国政法大学教授何兵对上述观点强烈质疑，他认为，即偶发性民事交易行为，并非商行为，依法不得处罚。比如公民偶尔到车站退票，当然不能视为倒票行为，不是“票贩子”。公益诉讼法律人郝劲松认为，经营是指经常性的，以营利为目的，长期从事某项行为并以此为主要谋生手段的行为。偶发性的民事行为并非商业经营行为，对于这种偶发性的民事行为，即使存在支付对价现象，也不得处罚。单纯的以帮助别人为目的而载其回家，肯定不能理解为“经营活动”，反而是值得肯定的乐于助人的表现。
然而，尽管饱受争议，但按交通运输执法部门理解的“非法运营”执法模式却这么多年一直在延续。为何有关部门如此积极地在延续该种执法模式？原因在于，钓鱼执法的背后有巨大的利益链条。以上海闵行区交通执法大队为例，《闵行区交通行政执法大队2007-2008年度创建文明单位工作总结》中提到，在两年时间里，该大队“查处非法营运车辆5000多辆”，“罚没款达到5000多万元”，“超额完成市总队和区建管局下达的预定指标任务”。巨大的罚款金额让许多交通执法部门不惜铤而走险，不择手段，执法犯法。
三、告别“钓鱼”需要通盘考虑的问题
（一）“此钓鱼”与“彼钓鱼”
上海浦东政府正式为孙中界被钓鱼事件道歉了，上海市闵行区人民法院一审判决张晖胜诉了，这些前期个别钓鱼案的告捷是否意味着钓鱼执法的终结？“革命尚未成功”，无论是上海还是全国，目前还有无数深受钓鱼之害的孙中界们被相关部门一句“证据确凿”的说辞，无辜被罚；还有无数的张晖们被判决败诉，求告无门……这些无时无刻不在挑动着社会上崇尚正义之人的敏感的神经。如何来通盘审视、根治这样的执法顽疾，如何保证社会道德伦理不被这样的钓鱼之恶所戕害，如何真正追根溯源、层层剥离附着于钓鱼执法之上的利益链条，这些待解的问题，或许才是孙中界钓鱼事件道歉之后，我们应该继续反思的问题。
（二）“告别钓鱼”应直面解决的问题
“钓鱼执法”不是一种孤立的存在，如果没有罚款经济的刺激，如果有了满足市民需要的交通体系，如果司法机关能够维护最后的正义，一种恶绝不会被放任到无法收拾的地步。仅就打击黑车的“钓鱼”事件而言，权力部门除了应梳理整治钓鱼执法背后牢固依附的利益链外，更应直面黑车产生的真实肇因。在需求巨大的交通运输市场，只有放宽经营车辆的准入，才能真正扼住黑车产生的源头，对黑车的钓鱼执法也才有可能真正停止。当前，就业难，也是导致很多择业无门的人被迫开黑车维持家庭生计的一个无耐之举，政府应集思广益，多关心基层，多给基层百姓创造就业机会。
（三）“此种钓鱼”与“彼种钓鱼”
现实生活中，除了黑车钓鱼执法外，钓鱼现象还可能存于其他拥有利益寻租空间的执法领域。在利益的驱动之下，那些如打击假冒伪劣产品、扫黄打非禁毒、反不正当竞争等执法领域，是否也存在着很多不为人知的钓鱼利益链条，这些链条底端是否也勾着很多被钓的无辜受害者？这些，也都是我们在反思钓鱼执法时，必须通盘审视的问题。
（四）立法、执法、司法全面撒网，告别“各种钓鱼”
如果没有建立科学、合理、有效的分权机制和监督体制，任何的权力都可能被滥用，各种各样的“钓鱼现象”就可能粉墨登场。如何全面织好立法、执法和司法这张立体、安全、正义之网，为我们生活的更美好保驾护航，需要我们每一个公民的智慧和行动来共同参与创造。
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