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换妻是基本权利吗？

《在线律师》网特约撰稿人 杜蘅

　　南京某大学一副教授“换妻案”引起了各方面的讨论兴趣。但是“换妻案”的提法本来就十分误导人。各大媒体的报道则更是把这种误导人的提法放大了无数倍，正反两方的口水仗因此也就是一笔糊涂账。这个案件并非什么换妻案，刑法第三百零一条也不是什么惩罚换妻的法律，换妻与否与这个案件没有什么本质的关联。换妻行为类似于通奸，而在我国现行法上，没有针对单纯通奸行为的刑事处罚规定。这位副教授搞的换妻也好，是未婚男女之间的苟合也罢，只要被查证有组织或多次参加“聚众”的性行为，那就完全有可能根据刑法关于聚众淫乱罪的规定定罪处罚。这一点，刑法专业的学者已经说得很清楚了。

　　当然，说根据现行法律的规定可以追诉这位副教授是一回事；现行刑法关于聚众淫乱罪的规定本身是否合理，则是另一回事。聚众淫乱罪的规定针对的是性行为的特定方式：一是聚众，一般解释为三人以上；二是淫乱。“淫乱”这个术语是从日常用语中直接引入法律规范的，界定起来并不容易。它属于这样一类词语：一方面，它们描述了一种客观的现象、行为、事态；同时在另一方面，它们表达了说话人的评价。例如某个人行事总是非常小心，有的人看了，会说他“胆小”，有的人则会说他“谨慎”。“胆小”、“谨慎”就是和“淫乱”同属一个种类的词语。“淫乱”描述了一定的性行为，同时又表达了对这类性行为的谴责态度。但是什么属于“淫乱”呢？对此，肯定人言言殊。但是，作为一个法律概念，对“淫乱”的解释还是有章可循的。它不应当表示性行为者的主观目的在于纯粹的性满足，也不应当指某种猥琐的心理状态，同样也不应当指性行为方式的怪异性。因为所有这些，在一对合法的夫妻之间（两个人之间）都可能存在。所以，法律上的“淫乱”并不针对性行为本身。它必须联系“聚众”这个要件来理解。实际上，实证法给出的立场是：聚众了，就淫乱了。

　　著名性学专家李银河先生提出说，聚众淫乱罪的规定侵犯了公民的人身自由（她特别指出，人身自由包括了支配自己的性行为的自由），因而是违宪的。她呼吁，应该对刑法进行修改，废除这条规定。对此，我不能苟同。

　　让我们首先假定，支配自己性行为的自由属于人身自由，是一项受宪法肯定的基本权利。但在此前提下，并不能当然地推导出刑法对聚众淫乱的规定是违反这项基本权利的。基本权利的行使并非不受任何法律的规制；每一项基本权利的行使都有自身内在的和外在的限制。例如，言论自由受到不得侮辱诽谤这一原则的限制，人身自由受到合法的司法程序的制约等等。那么怎么来判断法律施加的限制合理与否呢？一种较为普遍的意见为，法律对基本权利之行使施加的限制，不应当成为行使该种权利的不合理负担，更不应当使这项基本权利的行使在事实上变得不可能。无疑，这条原理性的意见仍然是非常抽象的：什么叫做不合理的负担？这一点不可一概而论，必须联系各个具体的问题，进行具体的分析。就行使性的自由这个问题来说，法律禁止聚众的性行为，是否构成对这一自由的不合理负担呢？对于某些人来说，当然负担太过沉重了，因为他们大概就特别喜欢此类行为，一旦剥夺了他们从中取乐的自由，他们将痛苦万分。但某种负担是否合理的问题，一定要放在整体的环境下来考虑。这种考虑既不是个别人的意愿问题，也不是万古不变的宇宙原理的问题。问题在于：就我国的整个法律—文化实际来看，禁止聚众这个负担，是不是超出了必要的限度？我觉得完全没有超出必要的限度。因为在我们的法律文化生活中，一夫一妻制度在价值上没有受到任何有力的挑战；一夫一妻成为人们对于性行为想象的基本参照点——就是在恋爱过程中“脚踏几只船”也被认为是一种道德过错，更不用说法律上对重婚的否定评价了。这难道不表明，人们是在两人之间来设想性关系的吗？这难道不表明，在公共的意见中，三人以上的聚众性行为并非一种追求性满足的必要方式吗？“换妻案”中的那位副教授宣称换妻比偷情高尚，振振有词；其实偷情者比他更正直，因为偷情的偷偷摸摸其实承认了一夫一妻的典范性，承认自己通奸行为的无价值性。

　　禁止聚众并不构成公民支配自己性行为、寻求性满足的不合理负担。也就是说，即使我们承认性的支配属于人身自由，禁止聚众性行为的规定，也仅仅是对其行使的方式设置了可以容纳的合理负担。就此而言，刑法第三百零一条的规定绝不能在侵犯人身自由的基础上遭到否定。至于它是否太严厉了，是否因为取证的困难而可能造成其他侵犯基本权的可能，这是另外的问题。

　　那么存在一项性自由的基本权利吗？换妻是基本权利吗？所谓食色性也，性乃是与吃饭一样的一项基本生理需求。但这并不表示有一项性自由或性开放的基本自由权。我国婚姻法规定了夫妻之间有相互忠诚的义务，规定有配偶者与他人同居构成离婚的条件。这说明，在我们的法律制度中已经对性行为的方式作出了价值判断，并不存在一项所谓的性自由的基本权利。不然的话，我们不能设想法律能够把行使基本权利的行为（与他人同居）规定为离婚的法定条件（因为这里，婚姻法对这种行为表现的是一种否定评价；而一部法律不应当对基本权利的行使作出否定的评价）——在离婚诉讼中，拒绝离婚一方（即与他人同居的一方）能够以自己是在行使基本权利而进行抗辩吗？如果存在一项性自由的基本权利，那么婚姻法大约就是建立在一种违反基本权利精神的观念基础上的。

　　作为一个专业问题，我们可以通过一般法律来解释宪法规范。上述通过婚姻法的说明，可以当做宪法解释的材料，据此，宪法上的人身自由，绝不包含性自由或性开放的基本权利，更不包含换妻这种基本权利了。现行法上没有针对通奸、换妻的刑事处罚规定，从社会历史的趋势看，人们对性的看法也越来越宽容。假如有朝一日法律竟然“倒退”，规定要处罚通奸和换妻，人们甚至会觉得法律太过严苛，不正义。然而，社会对性的宽容是一回事，性自由是否是基本权利是另一件根本不同的事。被人宽容的行为和作为基本权利的行为之间，还有十万八千里。而把这两类行为相混淆，正是这个越来越失序、精神越来越琐碎的时代的特征。