聚焦社会百态

浅析力拓“窃密门”法律问题

〖社会百态〗

　　力拓(Rio Tinto)：世界第三大矿业公司，最早成立于1873年。在全球拥有60多家子公司。该公司向中国出口铁矿砂、铜、铝矾土、氧化铝、铝、铀等矿产品。2008年我国共进口铁矿石4.44亿吨，其中从澳大利亚进口铁矿石1.83亿吨(占总量的41.3%)，而从力拓、必和必拓两家公司进口铁矿石达1.5亿吨，占中国进口铁矿石总量的33.86%。
　　7月5日，力拓上海公司四名员工，被上海公安部门拘留。其中包括澳大利亚力拓公司驻上海办事处的首席代表胡士泰，以及三名中国籍人士。有关消息称力拓上海办公室办公电脑内有数十家与力拓签有长协合同的钢企资料，涉及企业详细的采购计划、原料库存、生产安排等数据，甚至还存储了部分大型钢企月钢铁产量、销售记录。
　　7月6日，包括首钢、济钢等在内的中国多家大型钢铁企业铁矿石进口业务负责人均相继被有关部门调查，原因是涉嫌提供重要的商业情报。次日，首钢国际贸易工程公司矿业进出口公司总经理谭以新涉嫌商业犯罪被拘。首钢、济钢等钢铁企业甚至中国钢铁协会的有关人员，如“多米诺骨牌”般相继卷入力拓案。
　　7月9日，外交部发言人秦刚举行例行记者会，确认澳大利亚力拓公司驻上海办事处的首席代表胡士泰等涉嫌为境外刺探和窃取中国国家秘密，已于7月5日晚被中国国家安全机关依法刑事拘留。
　　7月14日澳大利亚总理陆克文(Kevin Rudd)在澳大利亚堪培拉明确表示，将尽其所能帮助被中国拘捕的力拓员工，并将把“力拓间谍案”的双边交涉提高至最高级别。
　　7月15日中国外交部发言人秦刚表示，这一案件是一起司法个案。力拓有关人员通过不正当手段窃取中国的国家秘密，严重危害中国的经济安全和经济利益，所以有关部门依法对他们采取行动。秦刚强调，中国坚定奉行互利共赢的开放战略。中国吸引外资数量连续17年位居发展中国家首位，其重要原因是中国的法制不断健全和完善，中国政府依法保护外国企业在华合法正当权利。外国企业也有责任和义务遵守中国法律和规定，“如果有任何企业或个人触犯中国法律，那只有依法进行处理。”

〖聚焦〗

　　近些年我国市场发生多起有重大影响的涉及跨国公司对华商业贿赂事件，让我们简单回顾：2003年云南省对外贸易经济合作厅厅长彭木裕收受昆明沃尔玛管理服务有限公司董事贿赂。2005年5月，美国司法部报告指出天津德普公司向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿。2006年底，IBM涉嫌贿赂中国建设银行前董事长张恩照，审判结果带出众多跨国IT公司的名单：IBM、思科、安迅和日立。2007年8月15日，连锁快餐企业麦当劳董事总经理刘士成涉嫌贿赂罪被香港廉政公署拘留。
　　对于如此众多的商业贿赂案件，笔者以力拓案为例，简要分析一下其所涉及的法律问题。

一、力拓涉嫌违反商业贿赂方面的法律规定

　　力拓“窃密门”事件，实质上就是外资企业的驻华机构通过商业贿赂手段，获取钢铁企业包括其下游企业的成本、利润、需求等商业秘密，由此掌握国内谈判团队的底线，甚至直接获得利润巨大的订单，侵害了市场的公平竞争，给我国的整个钢铁行业带来巨大损失，严重侵犯了我国的国家经济安全。
　　目前，我国关于商业贿赂的法律没有专门的商业贿赂的法律规定，缺少对涉外及海外贿赂行为具体规定，关于商业贿赂的法律规定主要存在于《反不正当竞争法》和《中华人民共和国刑法》，散见于其它部门法。《反不正当竞争法》第8条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”。《反不正当竞争法》在颁布后一定程度上限制了商业贿赂行为，可是通过本条规定可以看到商业贿赂范围仅仅局限于销售和购买商品，既不包含商品交易的其他环节（如允诺），也排除了商品外的市场交易（如服务），使商业贿赂的实体范围过小，不利于保护商业市场。另外，“商业潜规则”中利用美女贿赂，邀请参加歌舞表演，免费旅游观光等非法拉拢手段并没有被定性为贿赂手段内容，贿赂手段的法定范围仅限于所得财物利益，这使商业贿赂的认定遭遇了尴尬的漏洞，这个漏洞弥补之时才是“商业潜规则”真正解体的开始。《中华人民共和国刑法》第163、164、385-393条分别对公司、企业人员、国家工作人员受贿罪和行贿罪做出规定，犯行贿罪情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，犯受贿罪最高可处以死刑。但商业行贿罪与贪污罪、行贿罪、《反不正当竞争法》等法律同样面临的尴尬境地—只能惩治现金、实物利益所得，行贿手段认定范围过窄，将“非物质性利益”纳入非法贿赂行为的内容已经是立法的当务之急。

二、力拓“窃密门” 事件还涉嫌窃取国家机密

　　据钢铁协会介绍，力拓所窃取的商业秘密中的一部分，如钢铁企业的生产安排、炼钢配比等不仅属于企业的内部机密，还是涉及国家安全的机密，不仅如此力拓还获得了整个钢铁行业的经济秘密。经济安全是国家安全重要领域，根据88年施行的中华人民共和国保守国家秘密法第八条第四款的规定，“国民经济和社会发展中的秘密事项”属于国家机密，但无企业秘密、行业秘密与国家秘密的具体界定。《中华人民共和国刑法》第一百一十一条规定“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”根据国务院的记者招待会内容及以上法律条文分析，胡士泰很可能构成刺探窃取国家秘密罪。若其中还有商业贿赂行为，将根据刑法的牵连犯理论，追究的仍只是刺探窃取国家秘密罪。而国内提供情报的钢铁从业人员除了非法提供国家秘密罪外，可能面临的是商业贿赂罪等数罪并罚。

三、力拓事件应称为“窃密门”

　　力拓事件被媒体和网民称为“间谍门”，但笔者认为应称为“窃密门”。在情报界，间谍机构往往可以从一国钢铁生产与消耗数据，推算出该国的国民经济建设情况，甚至军舰、飞机等大型武器系统的生产情况。无疑力拓的行为严重侵害了我国的国家保密制度。但是根据《中华人民共和国刑法》第一百一十条的规定了间谍罪，“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的”，“为敌人指示轰击目标的”。由上可见，只有有证据认定胡士泰等嫌疑人是间谍组织成员或为间谍组织执行刺探情报等任务的情况下，才能根据刑法的一般犯罪与特别犯罪理论，以特殊主体的间谍罪被起诉，所以力拓事件称为“间谍门”为时尚早。
　　中国民间经济调查机构安邦集团公布的一份研究报告显示：随着全球经济一体化时代的到来，通过商业贿赂窃取国家秘密的案件有逐渐增多的趋势，中国在10年内至少调查了50万件腐败事件，其中64%与国际贸易和外商有关。随着全球经济一体化时代的到来，通过商业贿赂窃取商业秘密的案件有逐渐增多的趋势。力拓事件让我们看到，建立反商业贿赂垄断法，进行国家机密立法界定，完善现有法律，建立国家经济安全审查机构，才能遏止商业贿赂和“窃密门”的汹汹之势，依法保护外国企业在华合法正当权利。