聚焦社会百态

质疑“政府户外广告新政”

〖社会百态〗

　　2009年初，广州实行户外广告管理新政，户外广告进行统一拍卖，其中40%收益归政府所有。广州之后，成都、武汉、佛山、扬州等地纷纷“效法”，政府户外广告产权之争成全国蔓延之势——据河南当地媒体报道，其实在此之前的2004年，郑州市就停止了对户外广告许可证的年审，且在去年郑州市东西大街、郑汴路整治项目部召开的新闻通气会上，相关负责人表示，该区域内所有广告牌都要拆除，腾出的广告位作为公共资源，向社会公开招标拍卖。以后这些广告位要统一规划、统一招标，收益由业主、政府、广告公司分成。

〖聚焦〗

一、“政府户外广告新政”行为的性质

　　从行为的主体、内容等不难得出分析结论，这是政府的一种行政执法行为。执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。执法行为具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。
　　无疑，对户外广告进行审批是政府重要的社会管理手段，对户外广告进行规范管理是政府的职能，只是百姓不明白的是，户外广告的行政审批这种行政许可行为要演变为“与民争利”的“经济行为”？
　　广州、成都出台的户外广告管理新政，有一个共同点，即政府不拥有这些户外广告的产权，此前的运作模式是广告商向开发商和物业交纳租金，政府没有收入，而政府介入拍卖之后，其中40%的拍卖款收入政府囊中。

二、“政府户外广告新政”行为有无法律依据

　　当代社会，政府的行政管理行为越来越对公民的权利义务造成莫大的影响。因为现代社会，大量的有关各方面社会生活的组织与管理，都需要有行政机关的行为。行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。但是根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意合理性事先制定的法律来进行，其实这就是行政法的合法行政基本原则。合法行政原则是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。
　　合法行政原则的根据，是行政机关在政治制度上的对立法机关的从属性。合法行政原则是我国根本政治制度即人民代表大会制度在国家行政制度上的体现与延伸。人民代表大会制度确定了国家行政机关对人民代表大会的从属性。宪法第2条和第3条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。这就是国家行政权力来源合法性的问题。宪法第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设神会主义法治国家。一切国家机关都必须遵守宪法和法律。国家行政机关应当依照宪法和法律行使行政职权。
　　以上法理分析总结为一句话就是，行政主体行使职权应当有法律依据。
　　而实际情况如何呢？当地政府正在全面回收户外广告经营权，并提出与广告业主收益分成。政府参与分成给出的理由是：“户外空间视觉权”属于政府。广州市城管局一负责人在接受媒体采访时说，户外广告位涉及“空间视觉权”，而这个权力是地方政府的。但是法律上根本没有‘空间视觉权’这个概念。在上位法没有作出规定的情况下，广州市政府通过一份《会议纪要》，就要拿走拍卖款的40%，没有法律依据。
　　依附于私人物业上的空间资源，其使用权和收益究竟属于谁所有？
　　从权利性质分析，户外广告使用权是一种用益物权，隶属于建设用地使用权的地上权。物权法第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”作为一种地上权，户外广告使用权的初始配置权利应归属于城市建筑物所有权人所有。
　　但问题在于，地上权作为一种建设用地使用权，其权利的来源是土地而非建筑物。在中国，私有物业附属的空间权权属存在争议，其根本原因在于，建筑物虽然私有但建筑物所在的土地属于国有。而空间权究竟是隶属于建筑物还是隶属于土地，物权法并没有对此做出明确的界定。
　　西南政法大学的张和光教授表示，户外广告设置在私有产权的物业上，收益应归业主所有；政府作为管理者，只能根据城市规划和公共利益的需要，对户外广告位的设置进行审批，无权从中获取商业利益。张和光教授认为，物权法就是保证“互不相侵，以求物资之安全”的法。一个国家要实现社会的安定，必须要有一部物权法。成都此次广告设置一事，根本在于政府的“意见”首先违背了物权法。
　　著名法学家江平教授解释说，在物权法起草时，的确因为中国的建筑物和土地之间的权属问题比较复杂，立法者对空间权的具体定义、权属都存在争议，“把它作为一种特定的物权、一种民事权利进行界定还有困难”，“我们的房屋所有权不是一种完全的所有权，或者你虽有房屋的所有权但土地仍然只有使用权，在这种情况下，确定空间权就比较难办了”。因此立法者最终选择了搁置对空间权的界定。但政府此前对户外广告设置收取的审批费用已包含了空间使用的费用，现在广州市政府要收取户外广告收益的40%，首先必须说明收费的依据是什么，因为这不是政府的物业。如果认为这个行业存在暴利，政府要从中收取一定的费用进行调节，就需要充分的调查论证，包括举行听证会，没有任何理由的收费是不合法的。江平教授特别强调：“对户外广告的清理整顿，应当先有具体的规范作为依据，并且通过地方人大常委会的批准。但广州市政府的做法是把以前审批的合法的户外广告全部停下来，让有关部门来制定标准，这就颠倒了权力行使的程序。”
　　中国社科院法学所研究员梁慧星认为：“公民和法人的财产权受到法律的严格保护，如果户外广告设置在私有产权的物业上，收益应当归业主所有。作为管理者，政府部门可以根据城市总体规划和公共利益的需要，对户外广告位的设置进行审批，但无权从中获取任何商业利益。”
　　根据《行政许可法》第8条的规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。北京大学法学院教授姜明安认为，广州市政府对户外广告经营设立审批程序，实际上就是行政许可；广告公司依法获得户外广告经营的行政许可后，设立行政许可的政府部门只有在两种情况下可以撤销或者变更原来的行政许可：一是行政许可所依据的法律法规和规章被修改或废止；二是行政许可所依据的客观情况发生了重大变化。
　　到目前为止，有关部门并没有说明正当理由，所依据的只是市政府一份尚未公示的内部《会议纪要》。

三、规范行政部门的不作为或者乱作为以避免公权力的滥用

　　政府应该更多思考如何依法行政，如何规范行政部门的不作为或者乱作为，如何避免公权力的滥用。
　　可以说，此次相关政府的户外广告管理新政是没有现行有效法律依据的，违反了合法行政的最基本原则。
　　我国合法行政原则在结构上包括对现行法的遵守和依照法律授权活动这两个方面。
　　行政机关必须遵守现行有效的法律。这一方面的基本要求是：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。第一，行政机关的任何规定和决定都不得与现行法律相抵触，行政机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。若行政机关的任何规定和决定违法，就不能取得法律效力。第二，行政机关有义务积极执行现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极履行法定作为义务将构成不作为违法。
　　行政机关应当依照法律的授权活动。这一方面的基本要求是：没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。在行政机关与公民、法人和其他组织的关系上，第一，行政机关采取行政措施必须有立法性规定的明确授权。第二，没有立法性规定的授权，行政机关不得采取影响公民、法人和其他组织权利义务的行政措施。行政机关不遵守这一不作为义务将构成行政违法。
　　政府这种将私人拥有的广告位收回拍卖的行为，体现了一些地方政府对物权的严重忽视。政府应该从制度上和实践中更多的思考如何才能够依法行政，如何才能够规范行政部门的不作为或者乱作为、如何才能够避免公权力的滥用。
　　在私法领域奉行的准则是“法无禁止即自由”，只要法律没有明文禁止的行为，都可以为之；在公法领域奉行的准则是“法无明文规定即禁止”，只要法律没有明文规定可以为的公法行为，都不可以为，否则即为违法。这两个基本准则充分地说明了对“权利”的保护与对“权力”限制的关系，希望相关的主体能够真正理解其中的辩证关系，能够真正做到依法行政、为民谋福，而非想尽办法与民争利。