略论滥用职权与玩忽职守罪客观方面的界限
胡陆生* 吴 声** 张志勇***
* 中国人民大学法学院刑法专业博士研究生
** 山东省聊城市中级人民法院副院长、中国人民大学法学院刑法专业博士研究生
*** 中国人民大学法学院刑法专业博士研究生
摘 要：滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面的界限主要在于：二者的表现形式、行为方式均有不同。该文认为：“不履行职责”不是二者的共同点；滥用职权的行为方式是作为、玩忽职守的行为方式包括作为和不作为。
ABSTRACT: The main difference in objective between the crime abusing
one’s power and the crime neglecting one’s duty is that they take different form
of expression and different mode of action. The author points out: the failure
to perform one’s duty is not the common element. The act abusing one’s power is
motion, and the act neglecting one’s duty is motion and non-motion.
关键词：滥用职权 玩忽职守 表现形式 行为方式
KEY WORDS: abuse one’s power neglect one’s duty form of expression mode
of action
职权，是国家权力之所在；而职守，则是国家对被赋予国家权力者义务之要求。义务，从根本上讲，是权力所保障的东西。因此，权力是义务产生的前提和履行的保证。正常情况下，国家工作人员义务的履行便意味着国家权力的行使，国家权力的行使就是相应义务的履行，二者的关系如此密切，以致于我国1979年刑法在设立玩忽职守行为罪以后将本来属于滥用职权行为所包含的也被玩忽职守所统摄。但是，权力毕竟不同于义务，对国家权力的不正当行使并不意味着一定存在义务履行的问题，用一个玩忽职守罪并不能遏制权力的不正当行使，因此，在认识到国家权力滥用的危害后，增设滥用职权罪便成为必然的选择。1997年刑法修订时玩忽职守罪终于被分解，并由于滥用职权行为与玩忽职守行为的紧密联系而被规定在同一条，成为刑法打击滥用职权和玩忽职守行为的保底性条款。由于这两种不同的行为基于权力与义务的联系，立法上的联系，司法实践中有时确实难以很好地区分，理论界至今仍然存在争议。笔者特就两种行为的区分加以探讨。
一、滥用职权与玩忽职守表现形式上的区分
（一）滥用职权行为的表现形式
关于滥用职权的表现形式，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，这也是大多数论著所持的观点，滥用职权的表现形式可归纳为以下两种：一是非法地行使本人职务范围内的权力；二是行为人超越其职权范围而实施有关行为。
第二种观点认为滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。
第三种观点认为，滥用职权的行为包括：其一，故意不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事项作出不符合法律、法规规定的决定或处理。其二，超越职务权限，处理了其无权处理的事项。其三，故意不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。
在以上几种观点中，对第一种观点所概括的滥用职权行为的两种情况，除表述有些不同外，后两种观点与其基本一致。第二种观点中的“以权谋私、假公济私”其实是指第397条第2款“徇私舞弊”的情况，不应包括在基本的滥用职权行为中。与第一种观点明显不同的是，后两种观点都认为滥用职权行为包括“故意不履行自己的职责”或“故意不履行应当履行的职责”。
（二）玩忽职守行为的表现形式
关于玩忽职守行为的表现形式，我国刑法学界观点基本一致，即“不履行或不正确履行自己的职责。如第一种观点认为，玩忽职守，是指行为人不履行或者不正确履行职务。其具体表现形式多种多样：有的对工作马马虎虎、草率从事、搪塞敷衍，极不负责任；有的任意蛮干、瞎指挥；有的擅离职守，但不尽职责、该管不管、该做不做，等等。
第二种观点认为，玩忽职守，是指行为人严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责的规定，马虎草率、粗心大意。
这两种观点都不存在实质性的差异，只是第一种观点在解释玩忽职守行为时用了“职务”，第二种观点中用的是“职责”。但第一种观点关于玩忽职守的具体表现形式的描述中使用的还是“职责”、“责任”等词。
二、滥用职权行为、玩忽职守行为与“不履行职责”
从上述关于滥用职权行为和玩忽职守行为的表现形式来看，二者的区别是明显的。只是在二种行为是否都包括“不履行职责”上，有观点认为，“并且二者还有某种共同性，例如，不履行职责。因此只有与犯罪主观方面相结合才能分清二者界限。”联系其主观方面，那就是滥用职权行为是“故意不履行职责”，玩忽职守行为是“过失不履行职责”。笔者认为，“不履行职责”不是二者的共同点，滥用职权行为不存在“故意不履行职责”，理由如下：
第一，国家机关工作人员滥用职权行为中滥用的应该是职权而不是职责。所谓职权，即职务上的权力，对于国家机关工作人员来说，其职务上的权力就是国家权力。国家权力的显著特点是其强制性或制约性。正因为权力的强制性和制约性，它才能保护公共财产、国家和人民利益，从而体现其保障性。
第二，“职务”则是职权和职责的统一。一个人具有某种职务，表明他既拥有处理一定事务的权力，又必须恪尽职守，做好本职工作，不能滥用职权，也不能不履行职责。职权与职责统一于职务并不等于说：职权就是职责，职责就是职权。
第三，从权力应尽可能合理配置的要求出发，权力应为职责而设定，否则便导致权力资源的浪费或职责的虚置。国家机关工作人员被赋予一定的权力是为了完成其职责；其完成职责又不能不行使国家赋予的权力。权力和职责，这二者的关系就是手段和目的的关系，权力以职责的履行为依归。
一般情况下，国家机关工作人员履行职责就是行使权力，行使权力就是在履行职责。因此，笔者认为，如果国家机关工作人员行使其权力不是为了完成其职责，他就是在滥用职权；如果国家机关工作人员不行使权力去完成其职责，那他就是玩忽职守。“故意不履行自己的职责”或“故意不履行应当履行的职责”的行为究竟是玩忽职守行为还是滥用职权行为？由于权力与义务的相互联系，首先，应该看国家机关工作人员是否存在滥用职权行为。如果存在滥用职权，就应以滥用职权罪认定。如果不存在滥用职权，就应以玩忽职守罪认定，具体理由容下文详述。
三、行为方式上的区分
（一）滥用职权的行为方式
我国刑法并未对滥用职权的行为方式作出规定，因此，我国学者在研究滥用职权行为方式时总是希望从外国刑法的规定中获得某种支持，但往往各取所需，难以令人信服。以下试选择几个有代表性的刑法典规定加以比较：
日本刑法典第193条对一般公务员滥用职权的规定：“使他人做无义务作的事项，或妨害他人行使应行使的权利”。
法国刑法典第432-1条针对行政部门滥用权势罪规定“行使公安司法权力的人，在其履行职务中，采取措施旨在使法律无法执行的”，第432-4条妨害个人自由罪规定：“行使公安司法权力的人或负责公共事业服务任务的人，在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时，专横命令或强制完成有损于个人自由之行动的”。
意大利刑法典第323条规定：“除行为构成更为严重的犯罪外，公务员或受委托从事公共服务的人员，在行使职务或服务时，违反法律或条例的规定，在涉及本人或近亲属利益时或在法律规定的其他情况下，不实行回避的，有意为自己或其他人获取不正当的财产利益的，或者对他人造成非法损害的”。
俄罗斯刑法典第285条滥用职权罪规定：“公务人员违背公务利益而行使其职权，如果这种行为是出自贪利动机或其他个人利害关系，并严重侵犯公民或组织的权利和合法利益，或者社会和国家受法律保护的利益的”。（注：第201条滥用职权罪属于商业组织和其他组织中侵犯服务利益的犯罪。）
瑞士联邦1996年刑法典第287条滥用职权罪规定：“以违法为目的，滥用职权或军事命令权的”，第312条滥用职权罪规定：“当局成员或官员滥用职权，意图使自己或他人获得非法利益，或对他人造成不利的，”第314条不忠实地履行职务罪规定：“当局成员或官员损害在法律事务中应由其保护的公共利益，意图使自己或他人获得非法利益的，”
从以上几国刑法的规定来看，完全可以得出这样的结论，即滥用职权罪的行为方式是作为。但是，有学者认为瑞士联邦刑法典中的滥用职权罪行为方式不明确，这一观点其实与“滥用职权行为”中是否包含了“不履行职责”密切相关。如果“滥用职权行为”中包含了“不履行职责”，滥用职权行为就存在不作为的行为方式，反之则否。根据瑞士联邦刑法第292条不服官方命令的规定，该条并未限制犯罪主体的身份，应该说，“不履行职责”这种不作为方式已经包含在“不执行主管当局或主管官员颁布的命令的”之中了，因此，上述滥用职权行为就只能是作为方式了。毋容讳言，外国刑法典也有将滥用职权规定为不作为和作为两种方式的，如1968年《罗马尼亚刑法典》第246条规定滥用职权罪的客观表现是“不完成任务或不正确完成任务”，但作如此规定的毕竟不多见，况且，其合理性也值得推敲。
我国刑法学界关于滥用职权的行为方式存在以下几种不同观点：有的认为，本罪只能表现为作为。有的认为，本罪可表现为作为，也可表现为不作为。
笔者赞同滥用职权的行为方式是作为的观点，理由如下：
根据社会的通常观念，滥用职权的“滥用”的字面意思就是过多的使用或不正确地使用（即不该用而用，不能用而用）。《现代汉语词典》将其解释为胡乱地或过度地使用。无论怎么使用职权，它都是“用”而不是“不用”，因此，从词义上讲，滥用职权行为是作为。再者，如前所述，滥用职权行为不包括不履行职责，既然不包括不履行职责，滥用职权行为就只能是作为。认为滥用职权行为是作为或不作为观点的主要依据便是滥用职权罪存在不履行职责的情形，如不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。
从外观上看，故意不履行职责有时确实是通过滥用职权的方法实现的，正如认为滥用职权存在不作为行为方式的论者所言，“但是，同样不可否认的是，掌握国家权力的人，完全可能利用其权力对其他人员或单位利益的制约力，故意以不作为的方式，来达到与积极滥用职权行为一样的目的”。但是，从国家机关工作人员故意不履行职责并不能得出国家机关工作人员以不作为的形式滥用职权的结论。“故意不履行职责”可以分为以下几种情况：第一，掌握国家权力的国家机关工作人员对明知应该作出决定的事项一直不作出决定，本人的职责没有履行。这在有些学者看来就是滥用职权罪的不作为。笔者认为，在这种情况下，权力只是行为人不履行职责的手段，行为人的目的在于“不履行职责”。只有行为人决定了不履行职责时，行为人才不会行使相应的权力。但做到“故意不履行职责”的本身则是行为人不正确行使权力的结果，如将该决定事项故意拖延或者置之不理，必然受到提出该事项的单位和个人的催办，行为人如果不利用职权加以拖延便无法达到不履行该项职责的目的。也就是说，如果他没有一定的职权，他就不能将该事项拖延或置之不理。因此，职权并不是没有被行使，而是以作为的方式而行使的。第二，国家机关工作人员对明知应该行使职权作出肯定的事项作出相反的决定，这也是故意不履行职责的表现。如对明知应批准、办理的事项作出不批准、不办理的决定。这种情况下，作出相反的决定本身就是行使职权即滥用职权作为方式的表现。和第一种情况相比，这种方式只不过是故意不履行职责的明确表达而已，但在利用职权故意不履行职责上则是一致的，即滥用职权作出不履行职责的决定。因为，任何一位国家机关工作人员如果不利用职权，他就既不能达到履行职责的目的，也达不到不履行职责的目的。第三，掌握国家权力者利用职权要求他人不履行职责。如果是应该作为的事项，他人不履行自己的职责是由掌握权力者利用职权而要求的，单就不履行职责而言，这是一种不作为。但是，从对提出这种要求者追究责任的角度出发，我们必须全面地考虑要求者的行为，掌握权力的国家机关工作人员要求他人不履行职责，无论是明示，还是暗示，他都要通过使用自己的职权来实现，在明知要求他人不履行职责属于非法的情况下而使用自己的职权追求这一目的，这就已经是滥用职权行为中的非法或不正确行使职权。这种非法或不正确行使职权的行为无疑是作为。因此，笔者认为，我国刑法中滥用职权行为只存在作为一种方式。
（二）玩忽职守的行为方式
关于玩忽职守罪的行为方式，针对玩忽职守罪客观方面是“不履行或不正确履行自己的职责”，我国刑法学界有两种观点：第一种观点认为，“不履行或不正确履行自己职责”的行为方式为不作为。第二种观点认为，“不履行或不正确履行自己职责”的行为方式既可以是不作为，也可以是作为。对于“不履行自己的职责”是行为人的不作为，刑法学界不存在异议。之所以产生分歧，其关键在于对于“不正确履行自己的职责”的理解，即“不正确履行自己的职责”是行为人的作为抑或不作为。以下试就此加以分析：
第一，作为与不作为的界限
根据我国刑法学界通说的观点，作为和不作为都是危害行为的一种基本形式。作为，亦称犯罪的行为，指实施刑法禁止实施的行为。所谓不作为，亦称犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。从二者的含义上不难发现，作为违反的是禁止性规范，不作为违反的是命令性规范，因此，区分危害行为是作为还是不作为，关键要看其违反的是那一类规范。
第二，国家机关工作人员职责性质的分析
根据词典的解释，职守是指工作岗位。刑法学者在言及玩忽职守时，一般将职守理解为职责。职责就是职位上的义务，是职务所要求的。因其具有必须性、强制性、法规性而叫做责任。这就是为什么救死扶伤是公民的义务，却是医生的责任。因此，凡是与职务相连的、职务所要求的都是责任。国家机关工作人员从事公务时，尽管职务中包含了职权，但此时行使职权以保证公务的完成，其职责和职守一样，都是指岗位或职务上的责任。现代汉语中“责任”，有学者经过古今中外的考察后认为，其涵括着“义务”、“谴责”、“处罚”这三种意义。根据场合，时作单用，时为兼容。国家机关工作人员的责任一般是通过岗位职责、规章制度、工作纪律来规定和体现的，作为一种制度的“责任”总是同时包含着“义务”、“谴责”、“处罚”三种意义。因此，在研究玩忽职守行为时我们可以说，国家机关工作人员的职责就是其职务或岗位上的义务。玩忽职守就是未能履行好自己应尽的义务。“不履行自己的职责”和“不正确履行自己的职责”就是行为人不履行和不正确履行自己岗位上或职务上的义务。
第三，不正确履行职责的行为方式
在对“不正确履行自己的职责”的理解上，我国有学者认为“所谓‘不正确履行职责’，情况比较复杂。问题在于，这是指行为人不是完全履行职责，而是形式上具有履行职责的行动，但却没有按照职责要求作，以至造成严重后果。就其没有完全履行职责而言，可以说具有不作为因素，但是，毕竟与上述完全不履行职责的情形有区别。从刑法因果关系的角度来看，应当说，这种玩忽职守行为的表现形式属于作为。”笔者认为，笼统地将“不正确履行职责”的行为方式理解为作为或不作为都是不够科学的。
作为与“不履行职责”并列的“不正确履行职责”，其前提是行为人形式上履行职责，只是履行职责不符合职责的要求。对于“不正确履行职责”究竟是作为还是不作为，应该区分“不正确履行职责”的各种情形来加以分析。因为，导致行为人“不正确履行职责”的原因是多方面的。通过比较，笔者认为，将“不正确履行职责”界定为主要是指不完全履行、不及时履行或不准确履行三种情况的做法是妥当的。这种概括比较详尽，故笔者采纳这一主张。作为国家机关工作人员，他就有正确履行自己职责的义务，即作出正确的职务行为的义务。但是，判断“不正确履行自己的职责”是行为人的作为还是不作为，并不能看行为人是否正确履行自己的职责，而是要联系结果，看致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的结果是履行职责还是没有履行职责导致的。
具体言之，在国家机关工作人员不完全履行自己职责的情况下，其应受谴责或处罚的客观根据只是其部分职责未完成即部分义务未履行，从而致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是其对剩余部分的职责不履行导致严重后果的发生，这便是不作为；
在国家机关工作人员不及时履行职责的情况下，其违背的是及时履行职责的义务规定，而及时履行职责无疑是一种作为的要求，刑法处罚的正是行为人在应该作为的时间没有作为，从而造成严重后果的行为，因此，这种行为方式是不作为。
在行为人不准确履行职责的情况下，行为人有义务准确无误地履行职责，可是行为人虽有注意能力（赋予其一定的职责是以其有履行职责的能力为前提的），但未尽其应尽的注意义务，以致于不能准确地履行自己的职责。行为人虽全面地或及时地履行了职责，可是其违背了不应错误作为的义务，因此，这种情况下的行为方式就属于作为。
综上所述，不正确履行职责的行为方式是既有作为，也有不作为。因此，玩忽职守罪的行为方式既包括作为，又包括不作为。
参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第854页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第934页。
参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第856页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版第937页。
参见王作富主编：《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第448-451页。
参见马长生、蒋兰香：《论职务过失犯罪》，载《华东政法学院学报》，2002年第1期。
参见周振想主编：《中华人民共和国刑法释论与罪案》（下），中国方正出版社1997年版，第1612页。参见郎胜主编：《（中华人民共和国刑法）释解》，群众出版社1997年版，第523页。
参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1998年版，第934页。
参见《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第752页。
参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第887页。同上。
参见曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第365页。周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第804页。
参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第898页。
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第165、167页。
参见《现代汉语词典》，商务印书馆，1983年版，第1616页。
参见王海明：《新伦理学》，商务印书馆，2001年版，第317-318页。
参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第15页。
参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第14页。
参见俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下），中国政法大学出版社2000年版，第810页。
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