控方应当对其关键证人不出庭作证承担举证不能的责任
——黄某某涉嫌受贿、贪污案二审无罪书面补充辩护词
北京长济律师事务所 朱寿全 张志勇
尊敬的审判长、审判员：
北京市长济律师事务所依法接受上诉人黄某某委托，指派朱寿全律师、张志勇律师作为辩护人参加黄某某涉嫌受贿贪污一案的二审诉讼活动，并在第一次开庭审理中发表了辩护词。鉴于辩护人在本案中为黄某某作了无罪（注：一审认定黄某某构成受贿、贪污罪，被判十七年六个月有期徒刑）辩护，为充分表明观点，现发表二审书面补充辩护意见。
辩护人郑重重申并强调这一辩护观点：控方应当对关键证人不出庭作证承担举证不能的责任。
一、辩护人重申的观点在第一次庭审中的表述
以下是辩护人在贵院为黄某某涉嫌贪污受贿案作无罪辩护时，辩护词的第二部分：
“辩护人坚持认为：证人出庭作证是有法律依据的，符合法律规定的，而且对于查明案件事实真相，意义重大。辩护人据此，向二审法院提出了传本案全部证人特别是关键证人出庭作证的申请。
（一）证人出庭作证的法律依据
对于证人出庭作证问题，刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪状的时候，应当依法处理。”
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十八条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实后，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实后，可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”
《解释》第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”
因此，证人出庭作证，是符合法律规定的应有之义，司法机关必须遵守，不能违背。
（二）拒绝或未能出庭作证的关键证人证言不能作为定案的根据
根据上述规定，辩护人认为证人出庭是原则、不出庭是例外。根据《解释》第一百四十一条的规定，可以不出庭作证的，应当是“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”。而在受贿指控中，证据链中最重要的两环就是双方的供述、证言，任何一方的言词证据都对案件的审判有决定性影响。换句话说，根据《解释》第一百四十一条第三款的规定，本案中行贿方的证言对定罪有直接影响，根本不符合不出庭的条件。在这种情况下，证人出庭应该作为原则加以坚持。
即便根据《解释》第五十八条第二款后半段的规定，未出庭的证人证言要作为定案的根据，也应当是查证属实的。而被告人黄某某当庭已经就其涉嫌受贿的问题，进行了辩解，导致了其供述与行贿方证言不一致。辩护人在二审阶段所做了解和调查，也显示部分证言存在问题。在这种情况下，本案全部证人证言应属无法查证属实，应该让证人出庭接受调查。
但是，一审法院在审理本案时，却没有让一个证人出庭作证，这是严重违反程序。
辩护人在本案二审开庭前申请黄某、林某某、林某某等关键证人出庭作证，以查明案件事实，证实黄某某是清白、无罪的。但黄某、林某某、林某某拒绝出庭作证，其他控方证人也未能出庭作证。辩护人认为，在合议庭向这些证人发出传票后，这些证人仍未能出庭作证的情况下，控方证人证言不能作为定案的根据，检察院应当对此承担举证不能的责任。
在此，辩护人根据有关法律法规，郑重请求二审法院认定黄某、林某某、林某某等未出庭作证的关键证人证言和其他证人证言不能作为定案的根据。”
辩护人在本案二审法庭辩论中强调：控方关键证人不出庭作证，其应当对此承担举证不能的责任。这一观点遭到了控方的反对，其理由是证人不出庭作证是国情，且其无法控制。对此，辩护人当庭予以了反驳。现在，辩护人对“控方关键证人不出庭作证，其应当对此承担举证不能的责任”这一观点进一步进行阐述。
二、刑事案件证人出庭作证的普遍原则和法律的强制性规定
证人出庭作证是由法庭审理的性质和任务所决定的。法庭审理案件的任务，是审查核实证据，查清案件事实，全面听取控辩双方对认定事实和定罪量刑的意见，为作出正确判决奠定基础。法庭调查是法庭审理的中心环节。对证人进行讯问和质证，是查明证人证言真实性的有效方法。法庭调查进行得是否充分全面，在很大程度上取决于控辩双方对有关证人的质证和讯问。如果证人不出庭作证，则难以对证人证言查证属实。
证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。对此，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项关于“在判定对他人提出的任何刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问”的“最低限度”权利保障的规定作为这一原则的精典，已被世界各国所公认；美国《联邦刑事诉讼规则》第26条“在所有审判中，证人应当在公开法庭以言词方式作证”的规定，被视为这一原则在现代司法制度中的典型体现。
在英美的刑事诉讼理论和实践上，高度评价和实现对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问规则所起的重大积极作用。法庭审理的证人出庭作证程序中，证人宣誓后，由控辩双方对证人分别进行直接询问（主询问）和交叉询问（反询问）。所谓直接询问（主询问），是指申请证人出庭作证的一方对其进行询问，目的是使证人的陈述有利于证实自己所主张的事实。但在主询问中不得提出诱导性问题。由对方对证人的发问称为交叉询问（反询问），其目的在于通过对其进行批驳性、怀疑性的反询问，暴露证人作证中的缺陷和矛盾，从而向法庭揭示该证人的不可信。在反询问中可以提出诱导性问题。由于反询问是以怀疑性提问来批驳、摧毁对方的证人证言，而另一方则必然通过随后的再主询问方式来加强其证人证言的可信性，因此，主询问和反询问之间的对抗性、激烈性显而易见。主询问和反询问可反复进行数轮，直到没有再问的问题，或无必要再问。
正是在借鉴先进刑事诉讼理论和实践的基础上，我国刑事审判最主要的程序法律《刑诉法》第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问，才能作为定案的根据。该法条规定的证人出庭作证程序，是强制性规定，即“必须”，而非倡导性规定，即“应当”。
因此，根据刑诉法的规定及其司法解释的本意，刑事案件的关键证人必须出庭作证，这是法律的强制性规定。不出庭的关键证人的证人证言，因未依法讯问、质证，查证属实，不能作为定案的根据。
三、中国目前的刑案审判中证人出庭作证现状
我国上述刑事诉讼法的规定及其司法解释，要求庭审方式更加体现直接、言词原则。但在中国审判实践中，证人乃至关键证人都不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象，证人不出庭作证的问题并没有因法律作出了明确规定而得到明显改善，也没有如预期的那样，通过证人出庭使抗辩性明显增强。
关键证人不出庭作证，造成程序不公乃至实体处理不公正，这不仅使法院的权威扫地，而且对被告人也是极其不公平的。
（一）从研讨会洞悉证人出庭作证现状
2007年12月15日至16日，由中国政法大学诉讼法学研究院、中国法学会刑事诉讼法学研究会、国家检察官学院和河南省人民检察院联合主办的中国式对抗制刑事庭审方式模拟审判暨研讨会在河南周口举行。
中国法学会诉讼法学研究会会长、中国政法大学诉讼法研究院院长卞建林教授在研讨会上说：“由最高人民法院推动的刑事审判方式的改革已有10年。中国的刑事审判方式在转型中要解决的问题有两方面考虑，一是法官中立；一是当事人地位平等，做到上述两点的前提是证人必须出庭。”他指出，目前，转型实践和立法层面都存在问题。举办此次研讨会最大的意义就在于如何在刑事审判中确立被告人的权益保障，控辩审三方如何在对抗制庭审方式中充分发挥控诉、辩护、审判的职能。
曾赴英国考察其法律制度的广东省佛山市顺德区人民法院刑庭庭长胡顺彪分析，证人出庭少的原因有很多，但他认为最重要的制约因素来自司法机关方面不愿让证人出庭，错案追究制度使得司法机关尽力避免错案出现，希望有利于控方的证人证言不出现意外。
“对抗的真正含义在于控方全力指控、辩方尽力辩护、法官中立裁判。”北京市人民检察院公诉处副处长王新环认为，从目前现实看，刑事审判向对抗制转型存在五大障碍：一是现实中主审法官控制庭审节奏，不让控方尤其是辩方充分自由地进行质证或辩论；二是刑事辩护律师的职业化进程没有形成群体优势；三是对抗制应当用于解决复杂疑难刑事案件，而法庭审理案件没有解决繁简分流；四是对抗程序的设计需要制订精细规则，技术化要求高；五是关键证人出庭困难颇多，包括法律意识、文化心理、人情世故、保护补偿等方面。
模拟法庭辩护方扮演者之一的马军律师认为，法律专家学者不遗余力地推进审判方式的改革值得赞赏，这次模拟法庭的演练好就好在全部证人都出庭接受交叉询问，而不是传统审理中对“一张纸”的审理，这样有利于发现事实真相。
（二）从一篇报道中了解证人出庭作证现状
2011年5月25日的《北京晚报》以“法律工作者呼吁修改刑诉法 增加证人出庭比例”为题报道：2011年5月9日，沈阳小贩夏俊峰持刀杀死两名城管人员一案，在辽宁高院二审宣判。二审维持了沈阳中院以故意杀人罪判处夏俊峰死刑的一审判决。二审的结果并不算出人意料，然而案件一审和二审过程中的一个细节却引发了公众的广泛质疑：辩护方6名能够证明“夏俊峰在城管执法现场被打”的证人均未获准出庭。
“并不是人人都是执法标兵。要是没有侦查阶段中公安人员的违法行为，冤假错案都是从哪里来的？”对现在证人出庭难的问题，洪道德教授态度坚定：这将影响到司法的公正性。对于刑事案件的庭审，应该让证人不出庭成为例外，而出庭成为原则。
作为辩护人，律师们面对控方提供的证言笔录，首先连第一个问题都无法解决：这份证言，是出自这个证人的吗？“证言上的签字是张三，但是我怎么知道它是不是来自李四？”
接下来的第二个问题：这是不是证人的原话和原意，有没有断章取义之处？洪教授说：“以前在审判过程中就曾经出现过，证人到庭后，亲口说，不认可法院出示的证据，因为‘我明明没有这么说，警察也不让我看笔录，就直接让我签字。’”
此外的第三个问题是，证人说的话是真话吗？如果在法庭上和经验丰富的律师或检察官面对面，许多能在私下里口若悬河的人会变得口笨心拙，但这时往往撒谎就是个难题。法律界人士普遍认为，只有通过一对一的交锋，才能真正厘清某个证人的证言是否确凿无疑。
刘文元律师说，证人作伪证，有时是主动伪证，有时是被伪证。但无论哪种，即使被法庭察觉，也要由公安机关重新立案侦查。不过，如果这份伪证就是公安机关提供的呢？有谁来追究伪证的责任？
四、关键证人不出庭作证的后果
（一）关键证人的概念及范围
关键证人，即提供影响刑事案件定罪与量刑之证言的人，其证言对案件的审判起直接决定作用的。具体可以表述为：证言涉及到犯罪构成要件方面的证人；证言影响区分此罪与彼罪的证人；证言影响量刑轻重的证人；目睹涉嫌犯罪事实发生关键情节的证人；对犯罪嫌疑人或涉嫌犯罪事实仅有的知情人。
辩护人认为：在受贿案中，受贿过程基本都是在一对一的情况下完成的，对于贿赂的双方来说，行贿受贿是一场只有天知地知你知我知的“游戏”。涉嫌贿赂案中，行贿方对犯罪嫌疑人或涉嫌犯罪事实来说，是仅有的知情证人。因此证据链中最重要的两环就是双方的供述、证言，任何一方的言词证据都对案件的定罪有决定性影响。换句话说，根据《解释》第一百四十一条第三款的规定，本案中涉嫌行贿方的证言对定罪有直接影响，因此这些证人都是关键证人。
（二）关键证人不出庭作证应由举证方承担不利后果
关键证人必须出庭作证，否则就应视为相应的举证方举证不能。因此，控辩双方应该想办法让支持你的主张的关键证人出庭作证。如果关键证人不出庭，具有相应举证责任的那一方必然要承担不利后果，一般情况下往往是控方。
（三）控方关键证人不出庭的后果严重
审判实践中，有的控方对证人出庭作证存有顾虑。抗辩式审判方式的引入，对控方出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要较高的综合分析判断能力。控方担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱庭审中支持公诉的计划，且难以随机应变，造成被动局面，甚至由此改变案件的性质。控方喜欢当庭宣读证言笔录，认为较为稳妥，可以避免出现翻证的复杂局面。因此控方往往对证人出庭作证不提出申请，甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种消极态度在类似本案的经济犯罪案件中表现得尤其突出。
辩护人认为：在本案中，控方担心其关键证人出庭会对其不利：一部分原证人证言已经固定了；一部分证人证言经辩护人调查取证出现翻证现象后，控方又利用强势恢复了原证言。在这种情况下，庭上出现变化是控方不希望看到的。因此，控方为了便于控制庭前言词证据的使用，不希望证人特别是关键证人出庭作证。
辩护人坚持强调：控方在刑事案件中需要承担完全的举证和证明的责任，如果其掌握的证据没有达到足以定罪的程度，就要承担败诉的后果。现在控方全部证人包括关键证人均不出庭作证，控方应承担举证不能的严重后果。
五、应当保证关键证人出庭作证
（一）法庭应当积极促使关键证人出庭作证
因为证言有一种不可预测性，有的法官不希望证人出庭，害怕证人节外生枝，庭审不好驾驭。这种想法是极其错误的。法庭应当调动控辩双方的积极性，让控辩双方和法庭一起，共同保证关键证人出庭。
因为在立法上没有解决保证关键证人出庭作证的问题，所以，目前法庭的责任，主要是通知关键证人出庭作证。
（二）通过立法途径保证关键证人出庭作证
通过立法解决，规定证人不履行出庭作证义务的法律后果。证人不履行法定义务，通过国家强制力促其履责，并承担相应的法律后果。对此，许多国家如德国、俄国、英国、法国、奥地利、日本的刑事诉讼法对传唤证人无正当理由拒不到庭的，均分别规定了拘传到庭、罚款或拘役、判处轻刑等处罚措施，以督促、强制其作证。美国联邦刑事诉讼规则规定，“任何人无正当理由却未按照被送达的传票执行，可以被视为蔑视签发传票的法院。”我国法律对证人出庭履行作证义务有规定，如刑诉法规定，开庭时法官应当告知证人如实作证和作伪证要负的法律责任；司法解释规定，证人作证前，应当在保证书上签名。但是，没有对证人不履行出庭作证义务承担法律后果的相关规定。因此必须通过立法解决，在加强对出庭证人的保护、落实对出庭证人经济补偿的基础上，具体规定对证人拒绝出庭作证的处罚措施。比如规定，经法院传唤且经过控辩双方努力，无正当理由拒不出庭作证妨碍正常诉讼的，属于藐视法庭，可视情节轻重予以训诫、拘传、罚款；还可增设新罪名追究刑事责任；对故意作伪证的，依照刑法的有关规定，及时追究刑事责任。
辩护人最后仍然坚持强调的是：控方的法定职能，决定其在刑事案件中必须承担举证责任，如果证据链没有形成，证据没有使犯罪嫌疑人达到足以定罪的程度，就要承担败诉的后果。
以上辩护意见，敬请法庭予以采纳。谢谢！
二审辩护人：
北京市长济律师事务所
律师：朱寿全
律师：张志勇
2011年7月12日
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刑事辩护律师