遵循国际惯例 构建反腐机制
——对《联合国反腐败公约》的解读
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
摘要：《联合国反腐败公约》的诞生，为中国反腐败工作提供了指导原则和法律依据。我国应遵循国际惯例，与国际接轨，修改和完善相关法律法规，构建我国反腐败的法律机制。
ABSTRACT: The Naissance of United Nations Convention against Corruption has
supplied the gold rule and legal warrant for the work of anti-corruption in China.
China should follow the international tradition, gear the internationalism, modify
and perfect correlative laws and codes, to built ours legal systems against corruption.
关键词：公约 反腐败 修订与完善 法律机制
KEY WORDS: Convention Anti-corruption
Modify and perfect Legal System
公元2003年10月31日，世界上第一部全球性反腐败法律文件《联合国反腐败公约》诞生了。《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）在第58届联合国大会上审议通过，并于2003年12月9日至11日在墨西哥梅里达召开的高级别政治会议上开放签署。《公约》将在第30个国家向联合国秘书长交存批准书后第90天生效。中国政府全程参与了该《公约》谈判和拟订工作，并于2003年12月10日正式签署了该《公约》，这是当今中国反腐败进程中一道里程碑，对于中国的反腐败工作，意义重大！本文主要阐述《公约》对我国反腐败工作的意义、《公约》的主要内容、《公约》对我国反腐败机制的影响、我国在刑法和其他法律法规上如何修改和完善，以符合国际惯例，与《公约》接轨、如何构建我国的反腐败法律机制等问题。
一、《公约》出台的背景及我国加入《公约》的重大意义
众所周知，腐败是人类社会经济和政治生活中的毒瘤，它破坏经济运行、危害国家稳定、毁坏公共信誉、损害社会正义。而且，随着经济全球化进程的加速，腐败犯罪日益猖獗，已经成为国际社会和众多国家共同关注的一种全球性公害。打击腐败已不再是某个国家的责任，而需要充分、全面的国际合作。鉴于此，一些区域性的反腐败法律文件得以制定，如美洲国家组织于1996年3月通过的《美洲反腐败公约》、欧洲理事会分别于1999年1月、11月通过的《反腐败刑法公约》、《反腐败民法公约》，非洲联盟于2003年7月通过的《预防和打击腐败公约》。联合国也先后以联大决议的形式通过了《公制人员国际行为守则》、《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》等重要文件。由于上述区域性的反腐败法律文件在实际适用过程中暴露出局限性，人们普通希望在联合国的框架内制定一部全球性的、专门的反腐败的法律文件。在这种背景下，联合国大会2000年12月4日第55/61号决议认识到，一项独立于《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的有效打击腐败的国际法律文书是可取的；该决议并决定在维也纳设立负责谈判这一文书的特设委员会。联合国大会2002年1月31日第56/260号决议决定，反腐败公约谈判工作特设委员会应当谈判一项广泛而有效的公约，在该公约标题确定之前，应暂时称作“联合国反腐败公约”。联合国大会2002年12月18日第57/169号决议要求特设委员会在2003年年底之前完成其工作。自2002年1月至2003年10月，特设委员会共举行了7届会议，经过两年紧张、艰苦的谈判，最终在2003年9月29日开始举行的第7届会议上达成了一项能为各方普通接受的公约草案，从而完成了公约的起草工作。
《公约》是联合国历史上通过的第一部指导国际反腐败斗争的法律文件，它克服了一些区域性的反腐败法律文书的局限性，倡导了治理腐败的科学理念和策略，形成了全球打击跨国腐败共同接受的准则，确立了被转移他国的腐败资产返还的原则，并首次在国际一级建立了预防和打击腐败并加强国际合作的五大法律机制，即预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产返回与追还机制、履约监督机制，奠定了反腐败国际合作的坚实的法律基础，为国际反腐败事业提供了基本的法律指南和行动准则。《公约》的制定和签署表明了国际社会预防、打击腐败犯罪的决心，对各国加强国内的反腐成效、促进反腐领域内的国际合作具有重要和积极的意义。
中国政府一贯重视反腐败，支持制定像《公约》这类重要的反腐败国际法律文书，并本着真诚合作、实事求是的精神参与了《公约》的谈判和起草工作，对《公约》的制定提出了许多建设性的意见。2003年12月10日，中国政府签署了《公约》，相信在不久的将来，中国一定能够被批准加入该《公约》。这表明，中国政府反腐败的信心是坚定的，加强反腐败国际合作的立场是明确的，中国愿意与国际社会共同努力，为促进中国和世界各国的经济社会发展创造良好的环境，为促进人类文明的共同进步做贡献。中国加入《公约》，为中国反腐败事业提供重要的制度性保障，完善了我国反腐败的法律机制，使我国反腐败的机制和理念与国际接轨并符合国际惯例，将使我国打击和预防腐败的工作，取得更大的成效。中国签署并在将来被批准加入该《公约》，意义重大，影响深远。
二、《公约》的主要内容
《公约》总共71条，内容除序言外，包括总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、资产的追回、技术援助和信息交流、实施机制和最后条款。《公约》的重要内容集中在总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、资产的追回等章节。《公约》的内容，概括如下：
第一章总则包括宗旨声明、术语的使用、适用范围和保护主权。该章主要突出对“公职人员”、“外国公职人员”、“国际公共组织官员”、“财产”、“犯罪所得”、“冻结”或者“扣押”、“没收”、“上游犯罪”、“控制下交付”等术语的解释，并规定《公约》的适用范围和适用原则。
第二章预防措施，可分为5个部分，即公共职能部门预防腐败措施、审判和检察机关预防措施、涉及私营部门的预防腐败措施、社会参与预防腐败措施和预防洗钱措施。在公共职能部门预防腐败的措施方面，《公约》强调建立公共采购制度和促进公共财政管理的透明度和问责制、制定公职人员守则、建立公共报告制度。鉴于审判机关和检察机关在反腐败方面的特殊作用和地位，《公约》规定了审判和检察机关预防措施。在涉及私营部门的预防腐败措施方面，《公约》要求缔约国采取措施加强私营部门的会计和审计标准，强化对私营部门的管理。为积极预防和打击腐败，并提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识，《公约》规定了社会参与。在预防洗钱的措施方面，《公约》要求各缔约国对金融机构建立全面的国内管理和监督制度，保障行政、管理、执法和专门打击洗钱的其他机关在国家和国家一级开展合作和交换信息。
第三章定罪和执法规定了定罪和执法，它可以分为腐败犯罪及其刑事责任、相关刑事程序、腐败行为的后果及损害赔偿、反腐机关及相关合作4个部分。在腐败犯罪及其刑事责任部分，《公约》确定了贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产、对犯罪所得的洗钱、窝赃、妨碍司法共11种腐败犯罪或者与腐败相关的犯罪，以及参与、未遂和中止形态及法人犯罪的刑事责任。以上犯罪立法突破了传统腐败犯罪立法的框架，反映了腐败犯罪国际化、隐秘化发展和私营部门内的腐败犯罪日益严重的实际现状，填补了反腐败犯罪立法的缺陷。《公约》还规定了以上犯罪的时效、管辖权。在相关刑事程序规定部分，《公约》规定了腐败犯罪的起诉、审判和制裁、财产的冻结、扣押和没收，保护证人、鉴定人、被害人和举报人，刑事侦查中的银行保密问题，犯罪记录的利用。这一部分反映了《公约》既注重保护犯罪嫌疑人的合法权利，又注重加强侦破腐败犯罪的措施，如扩展冻结、扣押，保护证人、鉴定人、被害人和举报人等。在腐败行为的后果及损害赔偿部分，《公约》规定各缔约国应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则，消除腐败行为。
第四章国际合作包括国际合作、引渡被判刑人的移管、司法协助、刑事诉讼的移交、执法合作、联合侦查、特殊侦查手段，该章建立了必要而且重要的国际合作机制，涉及侦查、引渡、刑事诉讼的移交等多个方面。该章的最重要的规定是关于双重犯罪和政治犯罪的规定。《公约》要求各缔约国依照有关规定，在刑事案件、民事和行政案件调查和诉讼中相互协助，凡将双重犯罪作为相互协作的一项条件的，如果协助请求中所指犯罪在两个缔约国的法律中均为犯罪，则视为已满足了双重犯罪的条件。在《公约》作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据《公约》确定的任何犯罪均不应当视为政治犯罪。此外，《公约》还规定缔约国不得仅以犯罪也被视为涉及财税事项为由而拒绝引渡。这些规定有利于制止有关国家因政治、经济、意识形态等原因，借口法律上的障碍不提供协助和引渡犯罪人。
第五章资产的追回包括一般规定、预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产的措施、通过没收事宜的国际合作追回资产的机制、没收事宜的国际合作、特别合作、资产的返还和处分、金融情报机构、双边和多边协定和安排等内容。本章首先规定，返还资产是本公约的一项基本原则，缔约国应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助。为预防和监测犯罪所得的转移，本章确立了两种重要的腐败犯罪所得资产的追回机制，即直接追回财产的机制和通过没收事宜的国际合作追回资产的机制。直接追回财产的机制要求一国到另一缔约国进行诉讼或者作证，司法成本高，而且能否追回财产更多依赖于他国的司法判决或行政命令。因此，这种机制只在较少情况下采用。后者是一种间接追回资产的机制，简单地说是被请求缔约国收到请求后，根据请求，缔约国发布的冻结令、扣押令、没收令或者在本国法院取得的没收令，对腐败犯罪所得财产、设备或其他工具予以执行，然后根据《公约》规定的“资产的返还和处分”和本国法律处分这些资产。另外还规定了资产追回的特别合作事宜。
第六章技术援助和信息交流包括培训和技术援助、有关腐败的资料的收集、交流和分析、其他措施：通过经济发展和技术援助实施公约等内容。本章主要为各缔约国负责预防和打击腐败的人员规定启动、制定或者改进具体培训方案；同时提供最广泛的技术援助，特别是向发展中国家提供援助，培训、交流有关的经验和专门知识；收集有关腐败的统计数字，分析专门知识和资料，以及有关预防和打击腐败的最佳做法的资料；敦促各缔约国通过经济发展和技术援助实施公约。
第七章实施机制包括公约缔约国会议、秘书处等内容。本章主要特设公约缔约国会议，以增进缔约国的能力和加强缔约国之间的合作，从而实现本公约所列目标并促进和审查本公约的实施；联合国秘书长为公约缔约国会议提供必要的秘书处服务。
第八章最后条款包括公约的实施、争端的解决、签署、批准、接受、核准和加入、生效、修正、退约、保存人和语文等内容。本章主要为《公约》的实施、争端解决、签署和加入、退出、生效、文本规定了相关措施，并允许各缔约国为预防和打击腐败，各缔约国可以采取比本公约的规定更为严格或严厉的措施。
三、《公约》对我国反腐败法律机制的影响
腐败给我国的政治、经济和社会稳定造成了不可估量的损害，我国政府一直致力于腐败的预防、打击和控制。《公约》的签署、生效以及我国加入该《公约》，表明了我国政府与腐败斗争到底的决心和信心。认真遵守并履行《公约》，并借鉴《公约》的科学之处，对完善和改进我国的反腐败法律机制有重大的促进作用。《公约》对我国反腐败法律机制的启示如下：
（一） 确立预防和打击并重的原则
《公约》注重预防腐败，把对腐败的预防放在与打击腐败同样重要的位置上，
并在《公约》中首先规定具体的预防措施。防患于未然，这符合事物的科学发展规律，反腐败工作亦是如此。在某种程度上，预防腐败比打击腐败更为重要。打击和预防并重，《公约》为我国反腐败工作提供了最新的理念。
（二） 确立惩治腐败的法律框架和国际合作机制，增强我国国际反腐败能力
长期以来，反腐败斗争一直局限于各国国内。随着全球化进程的发展，腐败
犯罪越来越呈现跨国犯罪的趋势，主要表现在腐败行为所得的财产能够迅速转移到国外，犯罪人也能逃到他国。这样，腐败分子往往存在侥幸心理，腐败更加猖獗。《公约》通过以后，国际社会从此拥有在全球范围内打击腐败的有力法律武器。中国政府也会遵循《公约》的规定，确立惩治腐败的法律框架，加强国际合作，增强我国的国际反腐败能力。
（三） 惩治出逃的腐败犯罪者，减少腐败犯罪的发生
根据最高人民检察院和公安部提出的数据，截止到2001年，我国已有超过
4000名涉嫌贪污和贿赂的犯罪嫌疑人出逃，他们所带走的赃款总额达50亿元人民币，而且，“捞一把就跑，跑出去就了”的打算，成为许多腐败分子铤而走险的犯罪心理。《公约》生效后，将会在国际范围内形成打击腐败犯罪的法网，腐败犯罪人即使逃到国外，同样要受到法律的制裁，犯罪所得财产将会被没收，腐败所造成的后果将从法律上被消除，犯罪人除了惩罚外将一无所获。这样，在我国加入《公约》后，将极大地震慑犯罪分子，彻底铲除他们腐败犯罪的侥幸心理。《公约》在惩治出逃腐败犯罪分子方面已经取得了初步成效，据新华社电，“美国联邦执法机关执法人员16日在北京首都国际机场与我国警方办理了案犯移交手续，将从中国外逃至美国的犯罪嫌疑人余振东移交给我国警方。余振东原为中国银行广东开平支行行长，1993年至2001年间贪污挪用巨额公款高达7.25亿美元，作案后潜逃美国。2001年10月，广东省检察机关依法对余振东立案侦查。同年11月5日，根据《中美刑事司法协助协定》，中方要求美方就此案向我提供刑事司法协助。经中美两国执法机关密切合作，2001年12月，美方没收了余振东转往美国的部分赃款，并于2002年12月将余振东拘押。2003年9月，美方将所没收的赃款全部返还中方。2004年4月16日，美方将余振东驱逐出境并押送至中国。余振东的缉捕归案，是中美刑事司法合作的成功案例。2003年12月《联合国反腐败公约》开放签署后，各国将加强合作，联手预防和打击腐败这一国际公害。中国执法机关将通过国际多边和双边司法合作，进一步加大境外缉捕工作力度，严厉打击跨国（境）犯罪活动。”因此，《公约》的实施以及我国加入《公约》，将明显减少腐败犯罪，特别是重大腐败犯罪的发生。
（四） 遵循国际惯例，完善我国反腐败的法律机制
迄今为止，《公约》是规定反腐败的最完整、全面而又具有广泛性、创新性、
科学性的国际法律文件，它倡导了许多最新的理念，如预防和打击腐败犯罪并重，坚持多学科、综合性、广领域的预防战略，实行政府主导、社会参与相互促进，以及坚持各国依法独立开展反腐败同时加强国际合作等，我国对这些科学理念都应予以借鉴。同时，《公约》对我国反腐败法律机制带来了全新的挑战。因为我国的反腐败法律机制仍存在许多不完善之处，必须予以完善，以符合国际惯例，与国际接轨。笔者认为，应该修订我国的刑法，完善相关法律法规，与《公约》相协调、配套。具体来说，即进一步强化预防腐败的措施、以“国家公职人员”取代“国家工作人员”、扩大洗钱罪的上游犯罪、修改巨额财产来源不明罪、增加贿赂外国公职人员或国际公共组织官员等罪名、扩大贿赂的范围、保护证人、鉴定人、被害人、举报人、引渡、资产的追回等问题。笔者将在下文对这些问题予以重点阐述。
四、修订我国刑法，符合《公约》规定
腐败主要用刑事加以抗制，《公约》规定了许多关于腐败的罪名。我国刑法的某些规定，与《公约》不符。因此，笔者建议，对我国刑法做以下修订，以符合《公约》的规定：
（一）以“国家公职人员”取代“国家工作人员”
《公约》在第一章总则“术语的使用”中对“公职人员”、“外国公职人员”、“国际公共组织官员”等术语做了明确规定，“国家公职人员”已经成为国际上统一使用的术语。而我国刑法第93条规定了“国家工作人员”，导致逻辑和语义上的错误，与国际惯例不符。笔者建议，用“国家公职人员”取代“国家工作人员”，理由如下：
1．“国家工作人员”概念并不确定
从“国家工作人员”称谓的历史沿革中可以看出，其概念不断变化，并不确定。“国家工作人员”，从新中国成立以来，人们习惯上称之为“国家干部”，以表示这些人的特殊身份。但作为一贯法律意义上的概念，是在1979年刑法第83条中确立的：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这一规定比较笼统、模糊，不适应改革开放后打击经济领域内犯罪的实际需要。1982年3月全国人大常委会做出了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，对“国家工作人员”作了具体解释：“本决定中所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这一解释比较1979年刑法第83条的规定而言，对“国家工作人员”的范围解释得更具体一些。其变化就是将原“企业”解释为“国营企业”，是因为当时我国企业的所有制范围发生变化，集体经济组织发展较快，同时出现少量个体经济。因此，企业就有国营、集体经营、私营之分。随着经济体制改革的不断推进，国家的经济生活出现大量新的情况，社会经济成分由过去单一公有制转变为以公有制为主体的多种所有制经济，分配形式由过去的按劳分配转变为以按劳分配为主体的多种分配形式。与此同时，我国的政治生活和社会生活也发生变化，国家公职人员贪污贿赂犯罪增多，而当时的刑事法律对贪污贿赂犯罪主体的规定有种种缺陷，不利于惩治和遏制贪污贿赂犯罪。为此，1988年1月全国人大常委会通过《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，把“国家工作人员”的范围扩充到“集体经济组织工作人员”和“其他经手管理公共财务的人员”。该解释虽然弥补“国家工作人员”范围过窄的缺陷，但并未解决“国家工作人员”概念本身不确定的痼疾，弊端依然明显。1992年，党的十四大确立了市场经济体制之后，实行公有制为主，多种所有制经济共同发展的经济体制。为适应这一变化，1993年3月29日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了宪法修正案，将“国营经济”、“国营企业”修改为“国有经济”、“国有企业”。“国营”和“国有”的一字之改，反映了10多年我国改革开放的重大成果，体现了全民所有制经济的所有权和经营权可以分离的原则，从而为国有经济、国有企业的改革发展提供了刑法依据；同时，也为国家刑事法律对“国家工作人员”范围的界定确定了基本精神。但是，我国的刑事法律没有及时对“国家工作人员”的范围作修改和补充，导致国家公职人员腐败犯罪愈演愈烈。1997年刑法典第93条正式确立“国家工作人员”这一法律概念。仅过3年，2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议又通过《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，把“国家工作人员”的范围又扩充到村民委员会等村基层组织人员。
2．“国家工作人员”存在外延和内涵上的逻辑错误
“国家工作人员”概念的外延有多大，这一问题长期以来困扰我国法学理论界和司法实际工作部门。关于“国家工作人员”概念的外延，聚讼已久，莫衷一是，最有代表性和权威性的有三种观点：一是最高人民检察院的“职能论”，二是最高人民法院的“身份论”，三是现行刑法提出的“公务论”。1995年11月7日，最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中，视“国家工作人员”为：“1、国家机关工作人员；2、在国家各类事业机构中工作的人员；3、国有企业中的管理人员；4、公司、企业中由政府部门主管任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。”
该解释对公司、企业人员强调“行使管理职能”，因而被人们称之为“职能论”。1995年12月25日，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对《全国人大代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条所说的“国家工作人员”，解释为“是指在国有公司、企业或者其他公司、企业行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”该解释不仅认为应“行使管理职权”，而且强调必须具有“国家工作人员身份”，因而被人们称之为“身份论”。
现代汉语词典对“管理”解释为三种含义：一是负责某项工作使其顺利进行，如管理财务；二是保管和料理，如管理图书；三是照管并约束(人或动物)，如管理罪犯。 据此，无论取何种含义，管人管财管物都是管理。管理的范围是宽泛的、难以确定的。说到“干部身份”，在今天的国有公司、企业里，大多不再实行干部编制，已经由过去的身份管理转移到岗位管理，干部与工人的界限已经模糊不清了。现在不可能在实行合同制、聘任制的国有公司、企业里分出谁是干部、谁是工人。所以说，无论是“职能论”，还是“身份论”，两者划分的标准在现实的社会实践中都是行不通的。
1997年的现行刑法立法者以“公务论”取代了“职能论”和“身份论”，界定所有“从事公务的人员”都属于“国家工作人员”。这样的界定，可以说找到了上述两种不同意见的结合点，但仍没有解决矛盾的焦点，仍存在逻辑上和语义上的错误。现行刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这一规定，从逻辑学上分析，给“国家工作人员”下的是一个外延定义而不是内涵定义。“国家工作人员”这个概念的外延难以穷尽和列举，况且从外延定义中人们很难甚至不能知晓“国家工作人员”这一概念所揭示的本质属性。为了准确地掌握概念，更好地使用概念，应从两方面入手：一是明确概念的内涵，即该概念的含义是什么；二是明确概念的外延，即该概念到底包括哪些具体对象。这两个方面，如果有一个方面不明确，就不算真正的明确；只有两个方面都明确了才算真正的明确。在司法实践中，对“国家工作人员”这一概念把握不准，恐怕与国家刑事法律包括现行刑法对“国家工作人员”只作外延界定未作内涵揭示有很大关系。再者，“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”这句话，相对来说，“国家工作人员”是一个“属”概念，而“国家机关工作人员”是一个“种”概念，两者不能同一。“国家工作人员”的外延大，其包含了“国家机关工作人员”；“国家机关工作人员”的外延小，包含在“国家工作人员”之中，两者之间的关系是属种关系。具有属种关系的两个概念不能并列使用，也不能对等使用。从现行刑法的有关条款中，我们也看到，“国家工作人员”和“国家机关工作人员”是完全不同的两个概念，怎么能说“属”就是“种”呢？按照定义规则，定义概念的外延与被定义概念的外延必须相应相称。只有相应相称，才能准确地揭示被定义概念的内涵，“国家机关工作人员”是一个定义概念，而“国家工作人员”是被定义概念。两个概念的外延差别是很明显的，前者小于后者。依此看来,“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”这句话，违反了上述定义规则，犯了定义过窄的逻辑错误。
现代汉语词典对“公务”解释为“关于国家或集体的事务”。据此，在国家机关、国有公司、企业、事业单位等之中，谁是从事公务的人，谁又是从事非公务的人？也就是说，在这些单位中除了从事公务的人员外，有没有从事私务的人员？答案是肯定的。所以，“公务论”也犯了语义上的错误。现行刑法第93条关于“国家工作人员”的界定造成概念外延未能穷尽列举、内涵不确定，而且在司法实践中也不好掌握，不利于预防、打击和惩治腐败犯罪。
3．“国家公职人员”在法律上是确定性和科学性的概念
如前所述，“国家工作人员”这一概念外延不易穷尽性、内涵不确定性，不宜作为一个法律概念来界定。相反，“国家公职人员” 本身具有法律概念的确定性和科学性。从现代汉语词义来理解，“国家公职人员”是指在国家的经济、政治和社会生活中担任公共职务、行使公共职权、履行公共职责的人员。“公共职务”，是公共职务行为人在国家各级各类公共部门中执行职务活动时由法律规定所负有职责和所享有职权的一种法律身份。
具有一定的职务的人，必然掌握着一定的与此相适应的职权，因而也就负有一定的职责。职权即职务上的权力，它既是执行职务活动的具体表现，又是执行职务活动的必要条件。没有一定的职权，也就没有能力处理好职务活动中的有关问题，执行职务活动就成了一句空话。职责即职务本身要求执行人员承担的责任，它既是对职权行使范围的限制，同时也是执行职务活动的必然要求。国家公职人员在担任公共职务期间，正确地行使公共职权、忠实地履行公共职责，这是对国家公职人员最起码的要求。以权谋私、权钱交易，这是国家公职人员腐败犯罪一个最突出、最本质的特征。所谓腐败犯罪，就是国家公职人员违反或偏离公共职责、私用或滥用公共职权，且一般是故意地实施带腐败性质的致使国家和人民利益遭受重大损失的应受刑罚惩罚的行为的总称。因此，构成腐败犯罪的主体只能是国家公职人员，主要包括国家机关工作人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中的工作人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中工作的人员，以及其他依照法律从事公共职务活动的人员。这些人员都是担任某一特定职务、掌握某种特定职权、履行某项特定职责的特殊主体，除此之外的一般主体，都不能构成腐败犯罪的主体。因此，“国家公职人员”这一概念的内涵是比较明确的，外延也是比较容易确定的，司法实践也好把握，有利于惩治腐败犯罪。把“国家公职人员”作为腐败犯罪的主体，反映了腐败犯罪的本质特征和内在要求。
4．“国家公职人员”的称谓符合《公约》及国际惯例
《公约》在第一章总则第二条“术语的使用”中对“公职人员”规定为：“1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的情况，履行公共职能，包括为公共结构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。”对“外国公职人员”解释为：“指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。”因此，“国家公职人员”这一概念在国际上比较通用，也符合《公约》和国际惯例，同时适应于市场经济条件下腐败犯罪主体由主管官员向一般官员、一般公职人员、非公共部门扩展等发展变化的需要。
综上，笔者建议用“国家公职人员”取代“国家工作人员”，并将现行刑法第93条修改为：“本法所称国家公职人员，是指依任命或经选举或担任公共职务、行使公共职权、履行公共职责的人员。包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作的人员，以及由这些单位和组织委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中工作的人员，以及村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事管理工作的人员，以及其他依照法律执行公共职务活动的人员。”其他法律法规有关条款中的“国家工作人员”，都以“国家公职人员”来取代。“国家公职人员”概念的确立，明确了反腐败对象的范围，对构建我国反腐败的法律机制，具有重大的理论意义。
（二）扩大洗钱罪的上游犯罪范围及完善我国反洗钱的法律机制
1．洗钱、洗钱罪和上游犯罪概述
所谓洗钱(money laundering)，是指隐瞒犯罪收益并将该收益伪装起来使之看起来合法的活动和过程。通常将犯罪收益称为“脏钱”、“黑钱”，对犯罪收益加以伪装并使之合法化就等于对脏钱、黑钱进行清洗漂白，因此，对犯罪收益予以隐瞒或掩饰以使之披上合法外衣的活动就形象地被称为洗钱。洗钱是对隐瞒或掩饰犯罪收益的各式各样活动的总称。洗钱的主要目的是使犯罪收益不被没收并可自由使用，以及使获得犯罪收益的犯罪者逃避法律制裁。因此，洗钱被称为维持犯罪的“生命线”。在当今的国际社会，腐败者越来越多地通过洗钱的方式隐瞒或掩饰其通过贪污、贿赂等经济犯罪获取的犯罪收益。而且，洗钱为恐怖犯罪提供资金支持，洗钱的国际危害性越来越严重。骇人听闻的“9.11”事件发生后，世界各国都对洗钱加大了打击力度。
在我国，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪或者走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而为其掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。洗钱罪在1979年刑法中没有规定。1990年12月28日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《关于禁毒的决定》第四条规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪。1997年修订刑法时，将本罪的犯罪对象扩大，修改为洗钱罪。2001年12月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》第七条对洗钱罪的罪状作了修改。洗钱罪的构成要件是：侵犯的客体是国家对金融的管理制度和社会治安管理秩序；客观方面表现为以各种方法，掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪或者走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。《中华人民共和国刑法修正案（三）》将“恐怖活动犯罪”的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为，作为洗钱罪在客观方面的行为之一，并对刑法第191条进行重要补充。具体表现为法律规定的五种行为：（1）提供资金账户；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据；（3）通过转账或者承兑等其他结算方式协助资金转移；（4）协助将资金汇往境外；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。主观方面只能由故意构成，即行为人必须明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，仍为其洗钱的才构成犯罪。
关于洗钱的上游犯罪及其范围，国外犯罪学者一般认为洗钱犯罪包括清洗和再投资两个阶段，产生非法收益的犯罪称为“上游犯罪”，洗钱犯罪则为“下游犯罪”。在上游犯罪中，毒品犯罪、走私犯罪、黑社会犯罪、贿赂犯罪等所产生的收益往往是巨大的天文数字，通过单个人的窝藏、销赃等活动难以消化，往往需要借助银行、金融机构的活动。发达国家高度发达、高度自由化的金融业也为洗钱犯罪提供了众多的机会，一些国家(如瑞士)长期奉行的保守银行秘密的做法更为洗钱犯罪制造了一道绝好的保护屏。
2．我国洗钱罪的上游犯罪的局限性及扩大范围的必要性
如前所述，我国洗钱罪的上游犯罪仅局限为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪，局限性非常明显。而据近几年的司法实践来看，偷税、诈骗、贪污、受贿等经济犯罪所得也有被“清洗”的痕迹。这说明我国《刑法》已无法有效地惩治法定外的上游犯罪所得的清洗行为，而且对洗钱活动仍是了解、研究得不够多、不够深，缺乏反洗钱的实践经验，在立法上存有很多不足，有待完善。因此，扩大洗钱罪的上游犯罪范围迫在眉睫。
我国洗钱犯罪也是越来越猖獗。据有关人士推断，全世界每年涉及的“洗钱”量，大概在15，000亿至28，000亿美元之间；而我国的权威分析表明，最近三年中国资本外逃达530亿美元。每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2，000亿人民币，相当于国内生产总值的2%。因此，从金融“门户”入手向“洗钱”犯罪宣战，已刻不容缓。作为转轨国家，我国也具有洗钱犯罪活动生存的适宜条件。为了有效打击洗钱犯罪，1997年我国《刑法》第191条规定了洗钱罪，2001年年底，《刑法修正案（三）》对洗钱罪做了重大修改。我国的反洗钱工作开始于2001年。2001年9月，中国人民银行成立了反洗钱工作领导小组，2002年7月，中国人民银行成立了反洗钱工作处、支付交易监测处；2002年9月，中国人民银行制定了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。2003年3月1日，《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》开始实施，有人形容为以立法的形式点燃了清算犯罪分子利用金融机构洗钱的“战火”。
3．借鉴《公约》和国际上的规定，扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围
《公约》第三章定罪和执法第二十三条“对犯罪所得的洗钱行为”第二款规定：“为实施或者适用本条第一款：（一）各缔约国均应寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪；各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪；（三）就上文第（二）项而言，上游犯罪应当包括在有关缔约国管辖范围之内和之外实施的犯罪。但是，如果犯罪发生在缔约国管辖权范围之外，则只有当该行为根据其发生地所在国法律为犯罪，而且根据实施或者适用本条的缔约国的法律该行为若发生在该国内也为犯罪时，才构成上游犯罪。”前文提到，《公约》确定了贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产、对犯罪所得的洗钱、窝赃、妨碍司法共11种腐败犯罪或者与腐败相关的犯罪，以及参与、未遂和中止形态及法人犯罪的刑事责任，因此，至少贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产、对犯罪所得的洗钱、窝赃、妨碍司法等11种犯罪为《公约》规定的上游犯罪。
日前许多国际立法也将洗钱犯罪的上游犯罪尽可能的做宽泛规定。国际金融行动工作特别组在《关于洗钱问题的40点决议》（1996年修订本）已将洗钱罪的上游犯罪扩大到严重犯罪。2001年欧盟对1991年欧共体预防洗钱指令的修正案中，规定的上游犯罪的最低标准包括：1988年《联合国禁毒公约》第3条1（a）所定义的犯罪；联合行动98/773/JHA第1条所定义的犯罪组织活动；由《保护欧洲共同体金融利益的公约》第1条（1）和第2条所确立的至少是严重情况的欺诈犯罪，以及主动或被动的犯罪；能够产生物质收益，并按照成员国的刑法应该处严重的监禁刑的犯罪。而且在新指令中欧盟希望成员国的立法尽可能宽泛，以达到有效打击和控制洗钱犯罪活动之目的。另外，2000年12月联合国通过的《反跨国有组织犯罪公约》关于洗钱罪的上游犯罪也作了较为广泛的规定。因为跨国有组织犯罪集团可能涉足的犯罪范围，从非法贩运毒品、军火、人口、人体器官，到控制赌博、色情业，再到经济诈骗乃至金融欺诈，他们的犯罪领域无所不包。《反跨国有组织犯罪公约》吸收了近年国际反洗钱立法拓展洗钱罪上游犯罪的立法经验，也将与跨国有组织犯罪有关的洗钱犯罪的对象予以拓展。
为了符合国际惯例，与《公约》和世界接轨，我国应该立足本国国情，对《公约》规定的11种犯罪和国际上规定的洗钱上游犯罪，除了现行刑法典已有规定的之外，其他的可以考虑吸纳到我国刑法中。只要这样，才能扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围。
4．完善我国反洗钱的法律机制
我国反洗钱的法律机制是我国反腐败的法律机制的重要组成部分，因此，完善反洗钱的法律机制，对构建我国反腐败的法律机制有重大作用。笔者认为，应从以下几个方面来完善：
（1） 制定专门的《反洗钱法》
目前我国的反洗钱法律体系很不完备。除全国人大制定的《刑法》及国务院
制定的《个人存款账户实名制规定》外，其余的主要是由中国人民银行制定颁布的部门规章，其适用范围受到极大限制，法律效力也难以与国家法律相比，况且还存在有关规定相互冲突问题，如《商业银行法》中的为客户保密的规定与反洗钱规定中信息披露制度冲突。在国际上，美国、英国等早在20世纪70年代就有专门的反洗钱法，而且随着反洗钱斗争的需要，不断制定新的法案。如美国先后颁布的反洗钱法有：1970年《银行保密令》、1986年《控制洗钱令》、1992年《反洗钱法令》、1994年《禁止洗钱法令》以及9.11之后通过的禁止国际洗钱和向恐怖主义提供资助的法令和采取措施截获恐怖主义资金的PATRIOT等等。
因此，我国制定一部专门的反洗钱法，势在必行。如果制定反洗钱法，可以将目前反洗钱的法律法规统一纳入一部法律中，设立专门的反洗钱机构，明确各部门反洗钱的职责，有利于我国建立完备的反洗钱法律框架和运筹机制，有利于预防和控制洗钱犯罪。
（2） 扩大洗钱罪的上游犯罪范围
如前所述，将贪污罪、贿赂罪、诈骗罪等严重罪行和《公约》以及我国加入
的其他国际公约规定的洗钱罪的上游犯罪，全部列为我国洗钱罪的上游犯罪。只有这样，才能更有效地打击洗钱犯罪行为。
（3） 建立专门反洗钱机构，整合反洗钱资源，加强国际合作
我国要建立完善、有效的反洗钱的专门机构，尤其是情报收集、分析的机构，
把各种资源整合起来。目前主要指建立反洗钱的部际协调机构。虽然中国人民银行成立了反洗钱工作领导小组、反洗钱工作处和支付交易监测处，但这仅限于金融系统反洗钱，其调整范围有局限性。2003年，国家外汇管理局、公安部成立“打击非法买卖外汇违法犯罪活动联合办公室”，是走向反洗钱部际协调、协同作战的第一步。我国应建立政府相关部门间的常设协调机构，由中国人民银行牵头，包括银监会、证监会、保监会、外汇管理、财政、税务、工商、海关、公安、纪检、监察、反贪局等部门，做好信息互通、资源共享工作。
据统计，80%的洗钱活动具有跨国性，开展有效的反洗钱国际合作势在必行。我国应加强和巩固与美国等国在打击国际恐怖主义反洗钱上的合作，学习、借鉴包括转轨国家在内的其他国家的反洗钱经验，联合作战，互相支援和配合，共同打击国际洗钱犯罪。
（4） 扩大反洗钱相关法律规章的适用范围，加大反洗钱的监管力度
我国《金融机构反洗钱规定》的适用范围主要在金融机构，随着金融机构预
防洗钱活动措施的加强，洗钱犯罪分子不得不转向其他方法。洗钱犯罪分子越来越多地利用非银行的金融机构和非金融机构进行洗钱， 他们不断得到专业人士的帮助，通过各种办法来掩饰赃款的来源和所有权。他们经常利用律师和会计师帮助洗钱，而且已经有不少案件被证明是利用房地产部门从事洗钱犯罪。所以，在2001年欧盟预防洗钱的新指令第2a条已经将反洗钱的义务适用于如下机构：第1条所定义的信用机构和金融机构；查帐员、外部会计和顾问；房地产代理商；公证员和其他独立的法律专业人员；珍贵宝石、金属、艺术品等高价货物的交易商、拍卖商；每当用现金支付或交易数额高于1.5万欧元时；卡西诺（一种赌博场所）。
因此，我国将反洗钱法律规章扩大到适用于金融机构、信用机构、非金融机构、易受洗钱犯罪活动侵蚀的从事专业活动的机构和个人，符合反洗钱斗争的客观需要。
另外，我国要加大对反洗钱的监管力度。目前，对金融机构的反洗钱监管机构主要是中国人民银行、中国银行监督管理委员会。银行监管的职能从央行剥离后，中国人民银行的反洗钱工作将体现在两个方面：一是根据洗钱犯罪形势的变化，制定、修订和完善反洗钱的行业法规；二是建设和维护金融系统反洗钱的数据信息中心，对金融机构上报的大额现金交易和可疑支付交易进行分析、鉴别和处理。中国银行监督管理委员会的主要职能是对金融机构执行《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》的情况实施实时监督检查，包括反洗钱法规的执行情况、内控系统的建立及运行状况等，发现问题及时督促整改。中国人民银行和中国银行监督管理委员会互相分工、互相配合，共同搞好反洗钱的监管工作。
（5） 实施反洗钱的区域治理
我国幅员辽阔，沿海与内地，东部、中部、西部，发达地区和欠发达地区之间，其经济、社会环境等方面存在较大差异。洗钱活动因依托特定的环境进行而具有地域性，反洗钱工作也要进行针对性的区域治理。日前，在我国福建、浙江、广东等沿海地区出现的地下钱庄为犯罪分子从事洗钱已成为公开的秘密。在国内每年约有2000亿元人民币通过地下钱庄洗出去。在总案值高达350亿元、偷逃国家税款300多亿元的厦门远华走私大案中，赖昌星的非法收入几乎全部通过地下钱庄流到境外。因此，必须实施反洗钱的区域治理。首先，应强化地方政府对反洗钱工作的认识，使其认识到洗钱犯罪对地方经济和社会稳定的危害；其次，调动地方政府的反洗钱积极性，发挥地方政府在反洗钱区域治理中的主导作用；再次，建立地方部门间的合作机制，加快反洗钱的地方立法进程；最后，地方反洗钱的区域治理工作必须配合、支持全国的反洗钱工作，破除地方保护主义的狭隘思想，服从全国的反洗钱工作的大局。
（三）修改巨额财产来源不明罪
《公约》第三章定罪和执法第二十条“资产非法增加”规定为：“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：资产非法增加，即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入做出合理解释。在我国刑法中，规定了巨额财产来源不明罪，与资产非法增加相类似，但是巨额财产来源不明罪在定罪和量刑上都有很大缺陷，亟待改进。
1．巨额财产来源不明罪的缺陷
我国1979年刑法没有巨额财产来源不明罪的规定。针对一些国家工作人员侵吞国家、集体财产、化公为私的问题，1988年1月21日全国人大常委会在《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中增设了一个新罪名——巨额财产来源不明罪。1997年3月14日八届人大五次会议修订《刑法》时保留了此罪，将其纳入分则第八章，即第三百九十五条第一款，规定为：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
巨额财产来源不明罪的构成要件是：本罪侵犯的客体，是公私财产的所有权和国家的廉政建设制度；客观方面表现为国家工作人员（应为国家公职人员，下同——笔者注）不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源是合法的行为；犯罪主体是特殊主体，即只有国家工作人员才可以构成本罪的主体。从增设巨额财产来源不明罪十几年来司法实践看，并未达到惩治腐败的立法初衷，相反，却成为一些腐败分子蒙混过关的“挡箭牌”、“避风港”。该条款存在的明显缺陷如下：
（1）追究巨额财产来源不明罪，缺乏前提条件。
惩治此罪的前提条件是，国家必须出台《财产申报法》(即阳光下的政府法)，国家工作人员的收入和家庭财产必须在媒体上公开，必须接受全体公民和媒体的全方位有效监督。只有实行了财产申报制度，才能及时发现国家工作人员的非法收入，以巨额财产来源不明罪追究其刑事责任。我国尚未出台《财产申报法》，单独追究此罪缺乏前提条件，难以操作。我国党内虽对财产申报有相关规定，但缺乏法律强制性，缺乏公开性，形同虚设，而且没有上升到立法高度，没有法律效力。
（2）巨额财产来源不明罪与罪责刑相适应原则相矛盾
我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。在分析罪轻罪重和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性，综合衡量，从而确定其刑事责任，适用相应轻重的刑罚。但是，巨额财产来源不明罪并未体现罪责刑相适应原则。如原云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长、总裁褚时健等贪污巨额财产来源不明案。其中褚时健有财产计人民币403万元、港币62万元不能说明其合法来源。褚犯该罪仅被判有期徒刑五年。再如原安徽省阜阳市市长肖作新夫妇重大经济犯罪案，肖作新、周继美巨额财产中明显超过合法收入的部分人民币1223万余元、美元1.4万余元、港币8.3万余元，其中被告人肖作新犯巨额财产来源不明罪也仅被判处有期徒刑5年。他们的犯罪行为严重破坏了国家机关正常的工作秩序，侵害了国家工作人员的廉洁性和国家工作人员的财产申报制度，行为人主观恶性较深，社会危害性极大，但该罪法定刑至多处有期徒刑5年，案值标的460万元的判处有期徒刑5年；案值标的1223万元的还是判处有期徒刑5年。刑法第395条对此类犯罪量刑如此规定，与行为人造成的社会危害性和主观恶性相比，显得很不协调。使得巨额财产来源不明罪和罪责刑相适应原则所体现的重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相称相矛盾。因此，巨额财产来源不明罪并没有达到有效打击严重经济犯罪行为的目的，反而变成严重经济犯罪分子趋利避害的避风港，这也是立法者所始料未及的。
（3）巨额财产来源不明罪刑罚措施单一，忽视对财产刑的适用
我国刑法对受贿罪、贪污罪等贪利性的犯罪都规定了罚金或没收财产等财产刑。但刑法第395条第1款规定对“以非法所得论”的财产予以追缴，笔者认为该罪刑罚措施单一，忽视对财产刑的适用。追缴非法所得和财产刑区别是：第一，财产的性质不同。追缴的是非法财产；财产刑所涉及的财产为合法财产。第二，财产的来源不同。追缴的财产是行为人通过不法手段获得；财产刑所涉及的财产是行为人通过正当途径取得。第三，目的不同。追缴非法所得是对非法行为的否定性评价，因而对非法所得予以追缴；财产刑是对合法财产所有权的剥夺，是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。第四，方法不同。追缴非法所得是非刑罚处罚方法；财产刑是刑罚处罚方法。通过上述分析，不能以追缴非法所得来代替财产刑。而且，在来源不明的巨额财产背后，给国家和社会造成的损失尚不能估量，所以，应在刑法中就巨额财产来源不明罪规定财产刑。这样既可以部分的弥补行为人给国家和社会所造成的损失，又是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。
（4）巨额财产来源不明罪量刑太轻，对罪犯心理产生不良影响
从犯罪心理学角度出分析，巨额财产来源不明的犯罪分子是具有特殊身份的该类犯罪分子，身居要职，关系网复杂，社会经验丰富，反侦查能力较强。一旦案发，一开始是畏罪心理和逃避心理，行为人会对事实矢口否认，故意编造谎言；以此逃避罪责。继而是侥幸心理，行为人自认为可以逃避罪责，敢于大胆筹划和实施对策，铤而走险，蓄意颠倒是非，隐瞒罪行而不惧怕法律的尊严。最后是预测刑期心理，犯罪分子利用自己知道的有关刑法知识，再衡量自己的真实罪行和自己拒不交代的后果，预测将要受到何种刑罚及刑期的长短（该罪至多判处5年有期徒刑），比较得失，权衡利弊。在这种心理支配下，最终的结果是拒不认罪，顽抗到底。被告人拒不说明差额部分财产真实来源既是构成要件本身，又是认罪态度，在量刑时就应考虑其认罪态度，因为巨额财产来源不明往往意味着存在贪污、受贿等犯罪行为。但本罪的法定刑恰好违背了这一宗旨——它“鼓励”犯罪分子同追诉机关抗争到底。因为他们明白，如果老实交待犯罪事实，意味着将面临比沉默更为严厉的惩罚。犯罪后寻求对自己最有利的刑事追诉结果的心态，迫使他们不得不置悔罪心理于不顾。这既不利于贯彻党的刑事政策，又与刑法规定的自首制度相悖。自首制度旨在感召犯罪分子主动投案，鼓励犯罪分子改过自新。但在这种情况下，“两害相权取其轻”，他们不愿意自首和坦白。因此，巨额财产来源不明罪最高为五年的法定刑，实际上助长了他们的犯罪心理。
2．巨额财产来源不明罪的完善
有人认为，修订《刑法》第三百九十五条第一款有两套方案可供选择；一是保留巨额财产来源不明罪，提高法定刑，明确规定各个量刑幅度的数额标准。同时，国家必须尽早出台《财产申报法》。二是取消巨额财产来源不明罪，非法财产按贪污罪论处。这方面国外已有成功经验，如《新加坡反贪污法案》第四条和《印度1988年防止贪污法》第十三条都规定，公务员对其超过合法收入的财产，不能做出令人满意的解释，按贪污罪论处。此种制度设计有力地打击了腐败分子。两相比较，第二方案更可取。
笔者不赞同这种观点。
笔者认为，如果以不能说明巨额财产的合法来源为理由，就认为是贪污、受贿，比照贪污罪、受贿罪定罪量刑，的确违反罪刑法定，有类推、“有罪推定”的嫌疑。毕竟我国刑法对贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪的构成要件都有明文规定，不能随便比照、类推，否则就是违反罪刑法定原则。因此，笔者认为提高巨额财产来源不明罪的法定刑，增设罚金刑，降低起刑点、明确量刑幅度的数额标准的方案是可取的。
（1）提高巨额财产来源不明罪的法定刑
在最近的几届“两会”上，关于修改巨额财产来源不明罪的议案和提案颇多。如前所述，人们普遍认为，该罪的最重刑只有5年，明显偏轻；而且犯罪嫌疑人清楚地知道，在司法机关无法查证的情况下，他坦白自己的巨额财产系贪污受贿而来，最高可能被判处死刑。但如果他（她）一口咬定“我不知道这些钱是从哪里来的”，那么他顶多被判5年。所以，“巨额财产来源不明罪”成了一些犯罪嫌疑人的一个“避难所”，成了不少贪官的一道“免死牌”。对于贪污受贿罪的指控，需要检察机关通过办案搜集到确凿的证据，而对于“巨额财产来源不明罪”的指控，相当于是在犯罪嫌疑人拒不坦白交代，而检察机关又无确实无法查证的困境之下的无奈选择。但是，如果比照贪污受贿进行量刑，确有畸重之嫌。
为达到刑罚的一般预防和特殊预防的目的，有效地遏制腐败现象的蔓延，打击巨额财产来源不明的犯罪行为，以维护国家长治久安和社会主义市场经济的健康发展，笔者建议，将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到无期徒刑。这样，可以符合罪责刑相适应的原则，又可以威慑犯罪分子，实现相对公平和正义。
（2）增设罚金刑或没收财产
巨额财产来源不明罪是贪利型犯罪，犯罪分子出于对金钱的贪婪而实施犯罪的。我国刑法仅规定对“差额部分，予以追缴”，在司法实践中不易操作。目前我国家庭财产所有权不明晰，犯罪分子非法获取的巨额财产往往并不以个人名义掌握，因此，在追缴财产差额部分时会产生许多问题，造成犯罪者在经济上并没有受到应有惩罚，刑罚效力大打折扣。但是，罚金刑无论从抑制贪欲、预防犯罪的角度还是从让犯罪人欲得反亏，强调惩罚的角度看都大有必要。罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”因此，罚金刑以犯罪分子贪占财产数额为标准，贪占的财产越多，罚金数额就越高，使犯罪分子在经济上得不到好处反而加倍付出。没收财产是人民法院将犯罪分子所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。刑法第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”没收财产只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财产的那些犯罪，如危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪。对巨额财产来源不明的犯罪分子没收其财产，可以彻底摧毁其非法所得，从而使其在经济上一无所获，可以杜绝其犯罪念头。因此，对巨额财产来源不明罪增设罚金刑或没收财产，可以促使其在权衡利弊之后放弃犯罪，并且从根本上击毁其贪利必理，从而发挥刑罚的巨大威力，有效地遏制此类犯罪的发生。
（3）降低起刑点，明确量刑幅度的数额标准
笔者认为，目前我国刑法及相关解释对巨额财产来源不明罪规定的起刑点过高，明显放纵犯罪分之，打击不力。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（施行）》（高检发释字[1999]2号）对巨额财产来源不明罪的立案标准是：“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案”。
笔者建议，应该比照贪污罪的量刑标准，确定其具体量刑幅度的数额标准。因此，笔者建议，对刑法第395条第1款修改如下：
国家公职人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，并处罚金。并根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一） 巨额财产来源不明在十万元以上的，处十年以上有期徒刑可以处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（二） 巨额财产来源不明在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金；情节特别严重的，并处没收财产。
（三） 巨额财产来源不明在五千元以上不满五万元的，处一年以上五年以下有期徒刑, 可以并处罚金；情节严重的，并处没收财产。巨额财产来源不明在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四） 巨额财产来源不明在三千元以上五千元以下的，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
（四）增设贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪
《公约》第三章定罪和执法第十六条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”规定：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处；二、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或者实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”
我国刑法关于贿赂罪的规定有：第163条公司、企业人员受贿罪，第164条对公司、企业人员行贿罪，第385条受贿罪，第387条单位受贿罪，第389条行贿罪，第391条对单位行贿罪，第392条介绍贿赂罪，第393条单位行贿罪。我国刑法规定的贿赂犯罪，其主体是自然人、公司、国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，即使是第391条对单位行贿罪，也没有对外国公职人员或国际公共组织官员行贿的规定。为履行《公约》，与国际惯例接轨，笔者建议，在我国刑法增设贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，具体表述如下：
为谋取不正当利益，给予外国公职人员或国际公共组织官员以好处的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者是国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
因被勒索给予外国公职人员或国际公共组织官员好处的，没有获得不正当利益的，不是行贿。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
（五） 扩大贿赂范围，用“好处”取代“财物”
《公约》第三章定罪和执法第十六条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织
官员”中使用了“好处”；第十八条“影响力”也同样使用“好处”。影响力交易类似我国的介绍贿赂罪，该条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人或者他人的实际影响力或者被认为具有影响力，为该行为的造意人或者任何其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国均的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”《公约》将贿赂犯罪的范围规定为“好处”，对我国的贿赂犯罪范围可以起借鉴作用。
1．我国贿赂犯罪的范围
我国1979年刑法第185条只规定“收受贿赂”，而未明确贿赂是什么。以后的法律包括现行刑法，都明确规定为“财物”。关于什么是贿赂范围，学术界存在三种观点：
第一种观点认为，贿赂只应限定为财物，即金钱和物品。第二种观点认为，贿赂不应只限于财物，还应包括其他财产性利益，即可以用金钱来计算的物质利益，例如，设定债权，免除债务，提供劳务或者担保，降低贷款利息，提供住房权，等等，都可以成为贿赂。第三种观点认为，“贿赂”应包括财物（金钱及实物）和可以用货币计算的财产形利益，以及其他非财产性的不正当利益，这些非财产性的不正当利益包括诸如提供招工指标，安置亲属就业、升学，提升职务，迁移户口以及异性性交的利益等。
2．用“好处”取代“财物”
在1997年修订刑法时，对于贿赂是否应当限定为财物，曾经再次展开了讨论，但是，主张扩大贿赂范围的意见最终仍未被立法机关所采纳。笔者认为，应当扩大贿赂的范围，用“好处”取代“财物”，理由如下：
（1）符合《公约》的规定。如前所述，《公约》第三章定罪和执法第十五条
“贿赂本国公职人员”、第十六条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、第十八条“影响力交易”、第十九条“滥用职权”、第二十一条“私营部门的贿赂”、第二十五条“妨害司法”等条款，均规定贿赂对象是任何形式的好处，但不限于财物。
（2）国际上有先例。关于贿赂的范围，有许多国家规定为“好处”或 “利益”。如《法国刑法典》规定为“赠礼、馈赠或其他好处”；《日本刑法典》规定，贿赂指满足一切人们需要的利益或好处，包括物质性或者非物质性，甚至性贿赂；新加坡的反贪污法规定贪污贿赂的对象（即报酬）包括金钱、礼品、职位、就业机会、免除债务或义务、各种类型的服务等，任何人不论直接还是间接贪污性地索取、接受、同意接受“好处”。
（3）“好处”更符合我国国情。我国国人常说“好处”，“好处”可以包括一切财物、利益、财产性利益和非财产性利益，囊括所有贿赂的范围。因此，笔者建议，将我国贿赂犯罪的贿赂范围扩大为“好处”，不仅符合《公约》和国际惯例，而且符合我国国情，更有利于打击我国的贿赂犯罪。
五、完善我国相关法律法规，与《公约》接轨
《公约》的加入和签署，必须要求我国法律法规符合《公约》的规定，与之配套、接轨。目前，我国法律法规还有许多不符合《公约》的地方，需要进一步完善：
（一）进一步强化预防腐败的措施
《公约》在第二章预防措施中确立了预防和打击并重的原则，并对预防腐败的措施做了系统的规定。目前我国反腐败法律机制已经包括了其中大部分措施，但是仍然存在许多缺陷和不足，《公约》里一些预防腐败的措施仍需要吸纳到我国反腐败的预防机制中来，或者需要完善我国反腐败法律机制中的相关措施。比照《公约》，我国应该加强以下方面的预防：确立正确、诚实和妥善履行公务的公职人员行为守；完善相关举报、利益申报和回避制度；加强对公共采购和公共财政的管理；建立公共报告制度；强化对审判和检察机关的管理；加强对私营部门的监管，防范私营部门的腐败及其帮助腐败活动的行为；推动社会公众积极参与预防和打击腐败，保护和奖励举报；等等。
（二）加强对证人、鉴定人、被害人、举报人的保护
因为腐败犯罪往往与有组织犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪等密切联系，只有保证刑事诉讼程序的正常进行，才能依法及时追究他们的刑事责任，惩治犯罪。但是，证人、鉴定人、被害人、举报人由于害怕受到打击、报复，或者受到恐吓、威胁，他们往往不敢、不愿意作证，不愿意举报、指控犯罪，不敢做鉴定。因此，保护证人、鉴定人、被害人、举报人的人身安全，对他们采取切实可行的保护措施，势在必行。为此，《公约》第三章定罪和执法在第三十二条“保护证人、鉴定人和被害人”、第三十三条“保护举报人”等条明文规定对证人、鉴定人、被害人、举报人的保护措施。第三十二条“保护证人、鉴定人和被害人”规定：“一、各缔约国均应当根据本国法律制度并在其力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确立的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报复或者恐吓。二、在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款所述措施可以包括：（一）制定为这种人提供人身保护的程序……（二）规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则……四、本条各项规定还应当适用于作为证人的被害人……。”第三十三条“保护举报人”规定：“各缔约国均应当考虑在本国法律制度中纳入适当措施，以便对出于合理理由善意向主管机关举报涉及根据本公约确立的犯罪的任何事实的任何人员提供保护，使其不致受到任何不公正待遇。”
我国的诉讼制度缺乏对证人、鉴定人、被害人、举报人的有效保护措施，直接导致出现证人出庭率低等种种弊端。因此，我国必须根据《公约》的有关规定，完善对证人、鉴定人、被害人、举报人的保护措施，以便更好地打击和预防腐败犯罪。
（三）加强引渡合作，对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则
引渡，是指一国的主管机关应有管辖权的他国主管机关的请求，根据国际刑法与国内法的有关规定，将本国境内犯有可引渡之罪的人送交请求国追诉和惩处的法律制度。引渡是国际社会中一种重要的刑事合作制度，通过引渡罪犯，使罪犯在请求国得到惩处，落实了国际刑法惩处国际犯罪、国内刑法惩处国内犯罪的要求，通过引渡各国通力合作，有利于制止国际犯罪和国内犯罪。引渡的原则主要有：双重犯罪原则、政治犯不引渡原则、特定性原则、本国公民不引渡原则。对于政治犯，可以不引渡。在经济全球化的背景下，腐败犯罪呈现一些新特点。目前，我国有相当数量的涉嫌贪污和贿赂的犯罪嫌疑人在逃。这些在逃的多是公职人员甚至是高级公职人员。为了防止这些人利用自己的政治身份或者其他与政治有关的借口为自己罪行开脱，对抗针对其的引渡合作，包括中国在内的一些国家的代表在谈判中要求在《公约》中明确宣布：在引渡问题上，对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则。但是，另外一些国家提出异议，他们担心某些国家会打着反腐败的旗号迫害改革者或持不同政见者，因而希望在引渡问题上保留适用“政治犯罪例外”
原则的可能性。
最后，经过协商，各方同意将腐败犯罪的非政治化限定在依据《公约》开展引渡合作的情况下，也就是说，只有当各缔约国使用本《公约》作为引渡合作的依据时，才不得将《公约》所规定的犯罪视为政治犯罪。《公约》第四章国际合作第四十四条“引渡”规定：“……四、本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪。缔约国承诺将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约。在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪。……”
《公约》对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则，对于打击腐败犯罪，意义重大。我国在加强国际合作的同时，对加入或即将加入的公约关于引渡条款的规定，同样应对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则。这样，有利于在国际领域开展打击腐败犯罪的工作。
（四）完善资产的追回机制
前文说过，我国约有50亿元人民币被腐败分子携逃在外。在境外追赃机制方面，《公约》针对转移到境外的腐败资产，规定了两种追回机制，即直接追回机制和间接追回机制。《公约》第五章资产的追回第五十三条“直接追回财产的措施”、第五十四条“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”规定了资产追回机制。
所谓直接追回机制，是指当一缔约国的资产因腐败犯罪被转移到另一缔约国时，该缔约国通过一定的途径，直接向另一缔约国的司法机关主张对该资产的合法所有权，并在获得认可后予以追回的机制。《公约》规定了三种对腐败财产直接追回的方式：一是，财产受害国或有关的财产所有人在财产所在地的缔约国的法院提起民事诉讼，要求维护和确认自己对受到非法侵害并被转移的财产提出所有权主张；二是，财产所在地缔约国的法院，根据财产受害国或有关的财产所有人的请求，判令侵犯财产所有权的被告人向上述受害国或受害人支付补偿或损害赔偿，这种方式既可以用于民事诉讼，也可以用于刑事诉讼；三是，财产所在地缔约国的法院或其他主管机关在依法对有关财产作出没收决定时，承认另一缔约国对财产享有合法所有权。这种承认可以发生的没收前，也可以在没收后。这里导致的没收活动不是根据外国的请求而提起的。
所谓间接追回机制，是指由被请求国依据本国法律自主的或依据被请求国法院的命令，对被转移的腐败犯罪所得资产进行没收，然后返还给请求国的资产返回方式，即《公约》第五十四条“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”。《公约》对此规定了四种措施：一是，请求外国主管机关对于位于外国境内的资产下达没收判决；二是，请求外国主管机关承认和执行由请求国作出的没收判决；三是，被请求国根据本国法律，采取必要措施，使其主管机关在拥有管辖权的情况下，提起刑事诉讼来追缴并没收腐败犯罪所得财产。四是，采取所谓的“民事没收”程序。
上述追回机制，一方面，可以交叉使用，另一方面，它们并非在所有国家法律制度中是可以操作的。我国关于资产的追回，在适用上存在三个问题：
一是因犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法起诉以致无法获得生效判决的问题。根据我国法律的规定，被告人必须在案。我国法律中没有在犯罪人死亡、潜逃或者缺席情形下，不经过刑事定罪而没收犯罪所得的规定。在犯罪人死亡、潜逃或者缺席情形下，如何没收犯罪所得是我国立法机关必须考虑的问题。
二是我国刑事证据规则与国际惯例接轨的问题。由于返还资产时，请求缔约国必须向被请求缔约国提交证明其对没收的财产拥有所有权的证据，证据的合法性、真实性是他国接纳证据要考虑的因素。如果我国侦查机关取证不符合国际惯例，被请求缔约国可能拒绝接受证据。因此，研究刑事证据的国际惯例，并使我国刑事证据规则与国际接轨，规范我国侦查人员的取证，对资产的返还同样具有意义。
三是资产返还的比例问题。我国政府认为出逃的赃款是国家的财产，不能与外国分割。但是，根据《公约》的规定，全部返还腐败犯罪所地的可能性是很小的，而且，赃款分割已经成为国际反洗钱工作的一项惯例。因此，如果我国僵化地固守有关法律，不按国际惯例去妥协，将导致我国与国际社会反腐败合作的失败，给国家造成损失。
因此，我国必须就上述三个问题，完善相关法律法规，符合《公约》的规定，与国际惯例接轨，完善资产的追回机制，更好地打击腐败犯罪。
六、加强党风廉政建设，构建我国反腐败法律机制
建国以来，党风廉政建设历来是国家领导人关注的问题。毛泽东同志曾表明对腐败分子的态度：“应把反贪污、反浪费、反官僚主义的斗争看作如同镇压反革命的斗争一样的重要，……，号召坦白和检举，轻者批评教育，重者撤职、惩办，判处徒刑，直到枪毙一批最严重的贪污犯，才能解决问题。”邓小平同志曾指出：“(腐败)这股风来得很猛，如果我们党不严重注意，不坚决刹住这股风，那么，我们的党和国家确实要发生会不会‘改变面貌’的问题。”江泽民同志则根据目前形势，提出：“反对腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争”。可见党风廉政建设是一项长期工作，是和我国社会主义建设事业成败休戚相关的工作。
2004年1月初，中央纪委三次全会进一步明确，加入《公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等协定将对我国反腐败法律制度产生很大影响。特别是我国现行的反腐败法律制度与这些国际公约或协定相比，有的比较接近或相近，有的还有很大差别。比如，我国在勤政廉政教育方面的法规制度还很欠缺，用于解决发生在人民群众身边的腐败现象的法规和基层党风廉政制度建设还比较薄弱，已有的法规制度也有待进一步完善和健全。
（一）党风廉政和反腐败法规制度建设的总体目标
来自中央纪律检查委员会的信息显示，今后一个时期，党风廉政和反腐败法规制度建设的总体目标是：按照加强社会主义法制建设的总体目标，按照加强和改进党的建设的总体部署，在2010年前建立起能够适应新时期党的建设和全面建设小康社会所需要的中国特色党风廉政和反腐败法规制度体系。这个体系可以简述为：以宪法和党章为依据，由党中央、全国人大、国务院和中央纪委、监察部制定或认可，包括其他有党内法规制定权或国家立法权的党组织、地方人大、行政机关制定或认可的，有若干党风廉政和反腐败法规门类及其所包括的不同法规、规范所组成的相互联系的统一整体。整体体系大致包括三大法律制度规范，即：关于廉政建设和反腐败的国家法律法规及其他法律法规中关于廉政建设和反腐败的规范；关于党风廉政建设和反腐败的党内法规及其他党内法规中关于党风廉政建设和反腐败的规范；从中央到基层的党的组织、行政机关和其他单位制定的关于反腐倡廉的制度规范。其中除国家法律体系中关于廉政建设和反腐败的规范应当由有立法权的国家机关负责、纪检监察机关可以按照有关规定程序提出立法建议外，其他两部分都应纳入纪检监察机关的责任范围，纳入应当建立的党风廉政和反腐败法规制度体系中。
在这个体系中大致有以下10个法规制度门类：1、党风廉政和反腐败法规制度总类，如《中国共产党党内监督条例（试行）》、《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《行政监察法》等；2、党员领导干部廉洁自律工作和其他行为规范方面的法规制度；3、查办违犯党纪政纪案件及其他工作程序方面的法规制度；4、处理违犯党纪政纪的党员和国家公务员方面的法规制度；5、纠正部门和行业不正之风工作方面的法规制度；6、监督制约和从源头上预防、治理腐败工作方面的法规制度；7、反腐倡廉宣传教育工作方面的法规制度；8、纪检监察职能、组织机构建设、内部监督方面的法规制度；9、与国（境）外有关机关进行反腐败协作方面的法规制度以及根据有关国际公约起草制定的国内法规制度；10、中央和国家机关各部门以及地方各级党的组织、行政机关的有关法规制度。
（二）建设党风廉政和反腐败法规制度须处理好四个关系
建设党风廉政和反腐败法规制度体系，是一个庞大的系统工程，中央纪委有关负责人强调必须处理好四个关系：一是要处理好与宪法的关系。宪法是我国的根本大法，具有最高法律效力，制定任何法规制度都必须以宪法为基本依据。二是要处理好与党章的关系。十六大党章是新时期党的建设的纲领，是党内最重要、最基本的行为规范。起草制定的党内任何法规制度都必须以党章为基本依据。三是要处理好党内法规制度与国家法律体系和法律规范的关系。要在与国家法律基本精神一致的前提下，加强党内法规制度建设。四是要处理好下位法规制度与上位法规制度的关系。在起草制定法规制度时，必须详细了解在相关问题上，国家法律法规、党内法规以及党中央、国务院有哪些政策规定，不能与之相冲突。中央和国务院各部门、全国各地方和基层的法规制度建设尤其要注意这个问题。
（三）建设党风廉政和反腐败法规制度必须把握三个原则
同时，在推进党风廉政建设和反腐败工作法制进程中，还要把握三个原则：一是须遵循党的建设的总体部署的原则。要坚持党要管党、从严治党的方针，围绕提高党的领导水平和执政水平，提高拒腐防变和抵御风险能力这两大历史性课题，创造性地建立健全各项法规制度。要从改革和完善党的领导方式和执政方式、领导体制和工作制度出发，进一步完善党风廉政建设和反腐败工作的领导方式、领导体制和工作制度，将中央确定的反腐败工作方针、领导体制、工作格局以及政策措施法定化、程序化。要进一步完善党和国家工作人员特别是各级领导干部的行为规范，以及违反这些规范的党纪政纪责任和处理政策。要通过健全法规制度，将反腐败工作的各项部署、各项要求与重大改革措施、重要制度设计等相互融合、相互协调。要明确界定纪检监察机关与有关机关的职能分工，明确规定党和国家机关在党风廉政建设和反腐败工作方面的责任，逐步法定化。二是须与国家的法制建设相协调的原则。要处理好党内法规制度建设与国家立法的关系。党中央和地方党委提出的反腐败措施必然要涉及国家的法制建设，需要国家机关和国家公务员遵照执行的廉政制度若不能提高到法律的高度，其权威性就要被大大降低，从而使执行遇到困难。各级党委、纪委要认真研究哪些可以继续由党内法规和制度来规定，哪些可以转化为国家法律法规，并适时地将那些经过实践检验的、比较成熟的、可以转化为国家法律法规的制度，通过法定程序向人大或政府提出立法加以规定。要明确党的政策和党内法规与国家法律的关系，使两者在各自不同领域发挥作用。加强反腐败工作的国家立法，使党在反腐败工作中的主张成为国家意志，用国家强制力保证反腐败工作持续、深入、健康发展。三是须与经济和社会发展进程相适应的原则。随着经济和社会的发展，新情况、新问题不断出现，对法规制度建设提出了新的要求。法规制度建设的成效，必须以最终能否有效解决实际问题为根本标准。例如，近年来新兴领域腐败案件比较多，与这方面制度建设较薄弱有关；目前，随着政府职能的转变，公共管理职能开始向多种主体扩散，法律法规授权一些社会中介机构、社团组织在法定授权范围内行使管理公共事务职能，这些领域违法违纪的案件呈上升势头；在市场经济条件下腐败分子主要以攫取经济利益为目的情况下，如果不加大对非法利益的剥夺及处罚，现有惩戒手段的效果就不理想，等等。这些问题都需要研究新的对策，尽快研究制定有针对性的法规制度。
总之，《公约》第一次在国际反腐败领域以综合性、多学科的方式确定了一系列打击腐败的原则、措施，为世界各国打击和预防腐败犯罪提供了法律原则和标准。中国政府加入和签署《公约》，体现了我国惩治腐败的意愿和决心，加强了我国同国际合作与交流，促进国际司法协助，完善了我国预防腐败的措施，有利于构建我国反腐败的法律机制。
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