【律师视线】
程序性辩护中需要注意的两个问题
朱寿全 张志勇
程序性辩护是刑事辩护皇冠上的一颗明珠，属于刑事辩护的最高境界。作为一种“进攻性辩护”，美国著名的刑辩律师、德肖维茨教授将其称为“最好的辩护”。轰动全世界的美国辛普森涉嫌杀妻案，以德肖维茨为首的辩护律师，就是成功运用程序性辩护，从而推翻控方的证据，最终说服大陪审团，宣告辛普森无罪。在中国的刑事辩护，刑辩律师越来越认识到程序性辩护的重要性，并在刑事辩护中广泛予以应用。我们运用程序性辩护时，要重点解决二个问题：一是非法证据的排除，二是关键证人的出庭作证。唯有如此，才能把程序性辩护发挥到极致，起到很好的辩护效果。
一、程序性辩护：最好的辩护
众所周知，在我国目前的司法实践中，刑事辩护已经出现了三种辩护形态：实体性辩护、证据辩护和程序性辩护，它们分别对应于我国的三大刑事法律体系。所谓实体性辩护，是辩护人运用刑法所确立的制度、理念和原则，为被告人所做的无罪或者罪轻(包括从轻、减轻或者免除刑事处罚)等方面的辩护活动。按照辩护的目标和方向来区分，实体性辩护可以分为“无罪辩护”和“罪轻辩护”两大形态。所谓证据辩护，是辩护人运用证据法上的基本理论和证据规则，为推翻或者削弱公诉方的证据体系所进行的辩护活动。证据辩护通常包括两种形态：单个证据的辩护和司法证明的辩护，它们各自都有一套相应的规律。
程序性辩护之所以被称为“最好的辩护”，是因为它属于通过指出公安、检察机关和法院在办案程序上的瑕疵和缺陷，来说服法院宣告某一诉讼行为无效、达到辩护成功之效果的辩护形态。作为一种反守为攻的辩护，程序性辩护是刑事辩护皇冠上的一颗明珠，属于刑事辩护的最高境界。作为一种“进攻性辩护”，美国的德肖维茨教授将其称为“最好的辩护”。
在世界瞩目的辛普森案中，以德肖维茨教授为首的刑辩律师，组成了豪华阵容的辩护团，运用程序性辩护原理，利用控方证据的漏洞，将检察官和警方证人驳得目瞪口呆，说服了陪审团的全体成员，使陪审团成员们相信，“辛普森并不一定是罪犯，案犯极有可能另有其人或辛普森被栽赃陷害”。根据疑罪从无的原则，辛普森最终被裁定无罪。
根据当时美国媒体报道，案发现场提取的辛普森的血迹和毛发，辛普森家中被害人（辛普森是妻子）的血迹，以及在案发现场和辛普森家中发现的同一副血手套，辛普森的卧室中发现的沾有被害人血迹的袜子，所有疑点都指向辛普森。但在法庭出示的死者袜子被专家证明没有穿在死者的脚上，而是有人在实验室把血倒在袜子上的。
美国法律中有一条著名的证据规则：“面条里只能有一只臭虫。”这一规则的喻义是：任何人发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去寻找第二只，而是直接倒掉整碗面条。同样，即便洛杉矶警方获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要其中有一样(袜子)是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采信。中国由于缺少统一的《证据法》，
由于程序性辩护形态深深受制于一个国家司法制度的状况和司法体制改革的进程，因此司法实践中，很多律师都发现，目前在我国进行程序性辩护要面临极大的困难。尽管如此，要了解刑事辩护制度的最新发展动向，要掌握刑事辩护的基本功，提高刑事辩护的质量和水平，努力实现刑事辩护的功效，作为刑辩律师，就应当认真研究程序性辩护的基本原理和实战技巧。我们根据多年的刑事辩护经验，总结出程序性辩护需要着重注意的两个问题，那就是非法证据的排除和关键证人的出庭作证。
二、非法证据的排除
前文所述，美国法律中有一条著名的证据规则是“面条里只能有一只臭虫。”也就是说，如果发现其中的证据有一样是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采信。对于非法证据的排除，中国由于缺少统一的《证据法》，以前的法律法规对此没有规定。而且，中国保留死刑，为死刑犯辩护也是刑事律师的重要职责。但是，2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个规定，尤其是后者的出台，具有划时代的意义。对于刑辩律师而言，是刑事辩护的利器，是程序性辩护的重要武器。
（一）出台背景
两个规定的出台早在酝酿之中。2004年前后，最高人民法院就开始起草非法证据排除规则，但遭遇一些阻力，最大的障碍是公、检、法三机关的观点不一致。2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，进行了一系列的刑事司法改革，其中一项重要的内容便是非法证据排除，特别是针对刑讯逼供取得的证据。
2008年，中央政法委起草了司法体制改革的指导意见，完善刑事诉讼证据制度是其中的一部分。两个规定的制定工作合在一起，作为一项工作的两个组成部分来推行。围绕这两个规定的草案，征求了许多学者的意见，也产生了不少争论。公、检、法三机关之间对非法证据排除的种类、范围、后果的争论最为激烈。
事实上，不论刑讯逼供，还是威胁、暴力、引诱，虽然手段严重违法，但取得的证据有可能为真，也有可能为假。仅仅因为手段违法，就将证据排除，使其不能作为定案根据，公安机关和检察机关认为这样容易放纵犯罪。
同时，中国的人大代表、政协委员主要是由官员、社会知名人士组成，法律界的人并不多，他们多是站在普通民众的角度看问题，对证据规则也不是特别感兴趣。因此，证据规则的制定几乎变成了最高人民法院与最高人民检察院、公安部之间的博弈。
概括来说，两个规定的出台，有两大背景很重要。
第一，近年来冤假错案频发，杜培武案、佘祥林案，特别是最近赵作海案的发生，是这两个文件出台的直接促因。这些冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。通过媒体的报道可以发现，赵作海案中，不仅是他本人被刑讯逼供，连证人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的当事人也都遭受刑讯逼供。解决刑讯逼供与违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生，是这两个规定出台很重要的原因。
第二个原因是死刑案件的特殊情况。杜培武案、佘祥林案、赵作海案都是命案，它们都曾经在一审中被判死刑，只是由于种种原因，证据认定上没有达到法定的标准，后来才获改判。死刑案件涉及公民的生命，一旦发生冤假错案，对司法的公信力和政府的威信造成极大的负面影响。最近几年以来，从国家司法改革的政策走向来看，对死刑案件做出了最严格的控制，从死刑复核权的收回到死刑案件的二审开庭，再到目前建立最严格的证据规则，都体现出以死刑案件为中心构建一套非常程序或者特别程序的努力。
（二）主要内容
从总体内容和框架来看，两个《规定》与时俱进，对我国刑事诉讼证据制度有重要创新。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，不仅规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了死刑案件的证明标准，还进一步严格规范了对各类证据的收集、审查判断和运用。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。切实把两个《规定》贯彻好、执行好，对于提高执法办案水平，预防冤错案件的发生，必将发挥重要作用。这也是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。
（三）六大突破
证据规则的作用，一是确立证据的准入资格。在刑事诉讼中，侦查机关代表国家收集证据，手段、取证形式、取证主体不合法，证据就不具有准入资格。用残忍的、不人道的手段收集证据，即使能够证明案件的真实情况也不能使用。因为侦查机关代表国家公权力，使用此种证据等于认可了非法取证手段，相当于承认国家公权力机关可以带头破坏法治、侵犯人权。
二是防止公民任意被定罪。依据中国的证据标准，认定一个公民构成犯罪，必须达到“事实清楚、证据确实充分”。然而对其具体含义，多年来法律没有定义，造成执法标准不统一。而两个规定对什么是“证据确实充分”明确了几个要求，特别是对死刑案件在什么情况下构成“证据确实充分”做出了详细规定。
总体来说，这次的两个规定有不少突破。
第一，明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。《刑事诉讼法》只有原则性的规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据，最高人民法院、最高人民检察院在1998年前后制定了司法解释，明确规定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据不能作为定案根据，比《刑事诉讼法》前进了一步，但是还未解决上述问题。而《非法证据排除规定》在这些问题上发生了重大变化，第一次界定了非法证据的范围，主要包括言词证据和实物证据。
第二，确立了三种排除的后果：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。
第三，被告人可以主动申请排除非法证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请。
第四，明确规定法院对非法证据，特别是被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是非法。因此，公诉人要提交讯问笔录、播放录音录像，甚至传唤侦查人员出庭作证。
第五，《办理死刑案件证据规定》中对各种证据的取证、审查、判断做出非常详细、具体规定，有关证据排除的情形有20多种。这为程序性的辩护提供了依据，同时也给侦查机关提出了更加严格的要求，给检察机关的公诉权、自由裁量权施加了最严格的规范和限制。
第六，对死刑案件中定罪判刑的证据标准做出了具体规定。《办理死刑案件证据规定》明确了死刑案件必须达到的证明标准，要求证据之间的矛盾要排除、共同犯罪中被告人的地位作用要查清、证据推导出来的结论要惟一。
（四）具体运用
对于非法证据的排除问题，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对此规定得很详细。如：第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”第十二条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”第十三条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”…………
因此，辩护律师可以启动非法证据排除程序，要求人民法院对被告人在审判前供述取得的合法性进行审查；也可以要求当“检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分”时，认定被告人该供述不能作为定案的根据。排除非法证据，维护程序正义，从而维护实体正义，实现辩护功效。
毋庸讳言，《非法证据排除规定》还存在一些缺憾，但我们应持一种善意的、审慎的乐观态度来看待。最近，《刑事诉讼法》的修改已经提上日程，修改稿即将公布，对于上述问题，将有具体规定，使《非法证据排除规定》更加具有可操作性。
刑辩律师运用好非法证据排除规定，坚持程序性辩护，将会收到许多意想不到的辩护效果。
三、关键证人的出庭作证
在我国的在刑事辩护中，证人，尤其是关键证人，出庭作证是少之又少。这不仅违反了刑事诉讼法及相关法律法规，而且极其容易导致冤假错案的发生。因此，刑辩律师在运用程序性辩护时，必须要坚持关键证人出庭作证，否则，公诉机关就要承担举证不能的责任，审判机关据此做出的判决，也是不能成立的。
（一）刑事案件证人出庭作证的普遍原则和法律的强制性规定
证人出庭作证是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求。对此，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项关于“在判定对他人提出的任何刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问”的“最低限度”权利保障的规定作为这一原则的精典，已被世界各国所公认；美国《联邦刑事诉讼规则》第26条“在所有审判中，证人应当在公开法庭以言词方式作证”的规定，被视为这一原则在现代司法制度中的典型体现。
在英美的刑事诉讼理论上，高度评价对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问规则所起的重大积极作用。证人在法庭经过宣誓后，由控辩双方律师对该证人分别进行直接询问（主询问）和交叉询问（反询问）。所谓直接询问（主询问），是指提名或传唤证人出庭作证的一方对其进行询问，目的是使该证人所了解的一切有利于自已一方的事实充分地展现在法庭上，但在主询问中不得提出诱导性问题。由对方对该证人的发问称为交叉询问（反询问），其目的在于通过对其进行批驳性、怀疑性的反询问，暴露出该证人作证中的缺陷和矛盾，从而向法庭揭示该证人的不可信，在反询问中可以提出诱导性问题。由于反询问是力图以怀疑性提问来批驳、摧毁对方的证人证言，而另一方则必然通过随后的再主询问方式来加强其证人证言的可信性，因此，主询问和反询问之间的对抗性、激烈性是显而易见的，可反复进行数轮，直到无可再问或无必要再问。
对于证人出庭作证问题，刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪状的时候，应当依法处理。”
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十八条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实后，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实后，可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”
《解释》第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”
查实，即查证属实，系指证人必须亲自出庭，接受控诉、辩护双方的讯问、质证。如果证人不到庭，则难以对证人证言查证属实。其二，通知证人出庭作证是由法庭本身的性质和任务所决定的。法庭审案的任务，是审查核实证据，查清案件事实，全面听取各方对认定事实和定罪量刑的意见，为作出正确判决奠定基础。法庭调查是法庭审理的中心环节。对证人进行讯问和质证，是查明证人证言真实性的有效方法。法庭调查进行得是否充分全面，在很大程度上取决于对有关证人的质证和讯问。
因此，根据刑诉法的规定及其司法解释的本意，刑事案件的关键证人必须出庭作证，这是法律的强制性规定。不出庭的关键证人的证人证言，因未依法讯问、质证，查证属实，不能作为定案的根据。
（二）中国目前的刑案审判中证人出庭作证现状
我国上述刑事诉讼法的规定及其司法解释，要求庭审方式更加体现直接、言词原则。但在中国审判实践中，证人乃至关键证人都不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象，证人不出庭作证的问题并没有因法律作出了明确规定而得到明显改善，也没有如预期的那样，通过证人出庭使抗辩性明显增强。
关键证人不出庭作证，造成程序不公乃至实体处理不公正，这不仅使法院的权威扫地，而且对被告人也是极其不公平的。
（三）关键证人不出庭作证的后果
1、关键证人的概念及范围
关键证人，即提供影响刑事案件定罪与量刑之证言的人，其证言对案件的审判起直接决定作用的。具体可以表述为：证言涉及到犯罪构成要件方面的证人；证言影响区分此罪与彼罪的证人；证言影响量刑轻重的证人；目睹涉嫌犯罪事实发生关键情节的证人；对犯罪嫌疑人或涉嫌犯罪事实仅有的知情人。
例如，在受贿案中，受贿过程基本都是在一对一的情况下完成的，对于贿赂的双方来说，行贿受贿是一场只有天知地知你知我知的“游戏”。涉嫌贿赂案中，行贿方对犯罪嫌疑人或涉嫌犯罪事实来说，是仅有的知情证人。因此证据链中最重要的两环就是双方的供述、证言，任何一方的言词证据都对案件的定罪有决定性影响。换句话说，根据《解释》第一百四十一条第三款的规定，受贿案件中涉嫌行贿方的证言对定罪有直接影响，因此这些证人都是关键证人。
2、关键证人不出庭的后果严重——证人不出庭作证应由举证方承担不利后果
关键证人必须出庭作证，否则就应视为相应的举证方举证不能。因此，控辩双方应该想办法让支持你的主张的关键证人出庭作证。如果关键证人不出庭，具有相应举证责任的那一方必然要承担不利后果，一般情况下往往是控方。
审判实践中，有的控方对证人出庭作证存有顾虑。抗辩式审判方式的引入，对控方出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要较高的综合分析判断能力。控方担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱庭审中支持公诉的计划，且难以随机应变，造成被动局面，甚至由此改变案件的性质。控方喜欢当庭宣读证言笔录，认为较为稳妥，可以避免出现翻证的复杂局面。因此控方往往对证人出庭作证不提出申请，甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种消极态度在经济犯罪案件中表现得尤其突出。
因此，控方在刑事案件中需要承担完全的举证和证明的责任，如果其掌握的证据没有达到足以定罪的程度，就要承担败诉的后果。控方全部证人包括关键证人均不出庭作证，控方应承担举证不能的严重后果。
（四）法庭应当保证关键证人出庭作证
因为证言有一种不可预测性，有的法官不希望证人出庭，害怕证人节外生枝，庭审不好驾驭。这种想法是极其错误的。
法庭应当保证关键证人出庭作证。首先是法庭怎样调动控辩双方的积极性，让控辩双方共同保证证人出庭。其次是通过立法解决，规定证人不履行出庭作证义务的法律后果。证人不履行法定义务，通过国家强制力促其履责，并承担相应的法律后果。对此，许多国家如法国、德国、英国、奥地利、日本、苏俄的刑事诉讼法对传唤证人无正当理由拒不到庭的，均分别规定了拘传到庭、警告性罚款或拘役、判处轻刑等处罚措施，以督促、强制其作证。美国联邦刑事诉讼规则规定，“任何人无正当理由却未按照被送达的传票执行，可以被视为蔑视签发传票的法院。”我国法律对证人出庭履行作证义务有规定，如刑诉法规定，开庭时法官应当告知证人如实作证和作伪证要负的法律责任；司法解释规定，证人作证前，应当在保证书上签名。但是，没有对证人不履行出庭作证义务承担法律后果的相关规定。因此必须通过立法解决，在加强对出庭证人的保护、落实对出庭证人经济补偿的基础上，具体规定对证人拒绝出庭作证的处罚措施。比如规定，经法院传唤且经过控辩双方努力，无正当理由拒不出庭作证妨碍正常诉讼的，属于藐视法庭，可视情节轻重予以训诫、拘传、罚款；还可增设新罪名追究刑事责任；对故意作伪证的，依照刑法的有关规定，及时追究刑事责任。
北京长济律师事务所刑事辩护团在刑事辩护时，从程序上进行辩护，紧紧抓住这条原则，坚持要求证人，尤其是关键证人全部出庭作证，取得了很好的辩护效果。例如，我们最近在福建代理黄某某涉嫌受贿、贪污二审案件，我们向二审法院提供的证人全部出庭作证；而控方的证人，没有一个出庭作证。控辩双方形成鲜明的对比，二审法院最终采纳了我们的辩护意见，撤销一审判决，将此案发回重审。这就是我们运用程序性辩护取得的成果。
总之，社会在前进，法治在进步，随着经济的发展和人权观念的复苏，刑事辩护的作用日益受到人们的重视。刑辩律师运用好程序性辩护，刑辩律师将大有作为。
作者简介：
朱寿全，中国十大最具影响力律师、中国百强大律师，北京长济律师事务所主任。
张志勇，刑法学博士，北京长济律师事务所副主任、刑事业务部主任。
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